Consulta Ordinaria

Quisiera contar con su colaboración para aclarar con base en la ley colombiana las siguientes inquietudes:

Eliecer Vanegas Murcia
Programa "Agenda de Conectividad" - Ministerio de Comunicaciones

Señor Doctor
Don MARCO GERARDO MONROY CABRA,
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Ciudad.

Con mucho gusto doy respuesta a la siguiente consulta que le fue dirigida por el señor Eliécer Vargas Murcia, director del programa denominado “Agencia de Conectividad”, adscrito al Ministerio de Comunicaciones de Colombia, con fecha de catorce de Julio del año en curso y que dice textualmente:

“ Quisiera contar con su colaboración para aclarar con base en la ley colombiana las siguientes inquietudes:

Con la venia de los señores Académicos, responderé la consulta en el mismo orden solicitado.

La ley no da una definición legal del parentesco; empero, la Doctrina es abundante en definiciones sobre el tema. Podemos señalar algunas de ellas, que en el Derecho Romano, en las Partidas del Sabio Rey don Alfonso X y en los Decretistas de la Edad Media, no figuraron con este nombre, pero que existen en forma manifiesta bajo las denominaciones de Consanguinidad y de Afinidad, para llegar, a la postre, al concepto actual de Parentesco, en el campo del Derecho Contemporáneo.

“Casio define consanguíneos a aquellos que están unidos entre sí por la sangre”, es decir, a quienes provienen de un mismo padre y no necesariamente de una misma madre^¹. En el mismo ordenamiento Romano se indica que la conjunción de sangre proviene o del nacimiento o del acto de adopción^² Quienes son llamados “cognados” son “como nacidos a un mismo tiempo y juntamente, o nacidos y engendrados de uno mismo”^³

“La esencia de dicha cognación fue entendida entre los Romanos de dos maneras: unos parentescos son de derecho civil y otros de derecho natural; concurriendo uno y otros derecho, el parentesco contraído es tanto natural como civil. Se entiende por parentesco natural, por sí mismo, independiente del civil, el que proviene de la mujer que tiene hijos ilegítimos; empero, el civil, que simultáneamente llamamos legítimo, por sí solo, separado del natural, es el que nace de la adopción; el parentesco tiene fundamento en uno y otro derecho cuando está unido a un matrimonio legítimo. El parentesco natural se denomina con el mismo nombre; también es dado que el mismo parentesco civil, aunque idóneamente se denomine con el mismo nombre, se conozca con mayor propiedad como agnación, es decir, el que proviene del varón”^⁴

La doctrina jurídica discutió otrora cuál era la noción de “agnación” que predicaron los jurisconsultos en Roma. Tal principio tuvo además relación con la religión familiar o doméstica, que se transmitía de varón a varón, de donde derivaron los juristas que los hombres no podían ser agnados entre sí, salvo que en el ascenso de varón a varón, llegasen a un tronco o antepasado común, para terminar afirmando que “la agnación era el parentesco tal y como la religión lo había consagrado en su origen” ^⁵

Cuando la religión doméstica perdió su vigor e importancia, vino el Derecho a establecer el principio del parentesco por sangre, que a la postre se ha mantenido, y que se consideró completamente ajeno a la noción de la religión familiar.

El vínculo por agnación no se perdía por haber llegado a un grado lejano; pero cuando se alejaba, se volvió tan extenso o numeroso que se tornó imposible el establecimiento de las filiaciones y derivó en varias denominaciones y dieron en llamarle con el término de “gentilitas”^⁶

Por su parte, el concepto de “consanguinidad” fue predicado como el vínculo existente entre personas que descienden de un común antepasado o tronco común, por línea masculina. Dentro de este principio estaban amparadas todas aquellas personas que estaban bajo el imperio de un mismo “paterfamilias”, mientras este viviera.

Siendo la cognación el vínculo nacido de la sangre entre personas que provienen de un mismo tronco común, sin distinción de sexo, se entiende el principio de descendencia por línea recta.

En el Libro de las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X el Sabio, Partida Cuarta, se mantiene el mismo principio de lo que está consagrado bajo la palabra “consanguinitas” equivalente en nuestro romance al vocablo “parentesco”, que es “atenencia o aligamiento de personas departidas, que desciende de una rayz. E este aligamento nasce del engendramiento que faz el varón e la muger, quando se ayuntan en vno. E por esso dize, personas departidas, porque parentesco no puede ser en un ome solo, mas entre muchos. Otrosí dize que descienden de una rayz por dar a entender, que aparta entre las cuñadas. Ca maguer aya entre ellos ligamento de atenencia, non y a parentesco natural. E aquel es llamada rayz, donde decendieron los otros omes: así como Adam de que vinieron Cayn e Abel sus fijos”^⁷.

El mismo Sabio Rey define así el parentesco: “ Parentesco de linaje es cosa que ata a los omes en grand amor: porque son como unos por sangre naturalmente: empero, como de vna parte son ayuntados por esta manera, por essa misma, son departidos, por razon de casamiento”^⁸ cf. ibidem, tit. VI.⁸

En el antiguo Derecho Español, la institución del mayorazgo se cimentó en la noción del parentesco y se consagraron los parentescos natural, derivado del matrimonio legítimo, el surgido del denominado “dañado y punible ayuntamiento”,con sus varias denominaciones conforme al origen de cada uno, que posteriormente derivó en las uniones maritales de hecho, es decir, el parentesco simplemente extra legal y el civil, fuero hoy consagrado dentro de la normativa de muchas legislaciones^⁹.

Isidoro de Sevilla, en su celebérrima obra “Etyomologiarum sive Originum”, mantiene los mismos principios ya analizados dentro de la sistemática romana. En el Libro IX, VI, expone la etimología de los términos agnados y cognados^¹⁰

En el Suplemento a la Suma Teológica, el doctor de Aquino establece que el parentesco o consanguinidad es un vínculo existente, contraído entre descendientes de un mismo tronco, a través de la propagación carnal^¹¹ .

El Decreto de Graciano, los Decretistas, las Decretales^¹² y posteriormente el Código de Derecho Canónico han mantenido dentro de su normativa, los principios de la consanguinidad y la afinidad, determinantes de la noción genérica del parentesco. Así, la cognación es entendida como “propinquitas personarum”, es a saber, proximidad entre varias personas. Tal parentesco puede ser natural y de ahí nacen la consanguinidad y la afinidad; o puede ser legal, y de él nace la denominada en el Derecho anterior a 1917, cognación legal o adopción.

Un tratadista colombiano define el parentesco y señala algunas de las posiciones de doctrinantes sobre esta definición: “El parentesco es la relación d familia que existe entre dos personas, según definición de Manuel de Somarriva; don Fernando Vélez afirma que es la relación legal que existe entre dos o más personas. Esta definición ha sido objeto de crítica por parte del jurista Eduardo Rodríguez Piñeres, al afirmar que según este criterio, serían parientes el Estado y los particulares entre sí, los acreedores y deudores y los socios, los comuneros, etc.,, pues todos tienen relaciones legales entre sí. Consideramos que el sentido de la definición de Vélez es el de relación legal de familia, en el sentido de que la ley es la que regula tal estado y nos parece exagerada la crítica hecha”^¹³

Es consanguíneo quien lleva la misma sangre de otro, por cuanto ambos proceden de un común antepasado o tronco común, del que descienden por vía generacional. De allí se infiere que la consanguinidad es un vínculo moral que se predica no solo dentro de la especie humana en general, sino también de cada individuo.

Varios Códigos Civiles modernos, iniciados con el de Napoleón de 1804 en Francia y otros posteriores , no se ocupan dentro de su articulado de las nociones de consanguinidad y afinidad como entidades “per se stantes”; empero, las tienen en cuenta dentro del régimen de sucesiones y dentro de los impedimentos matrimoniales.

Artículo 35. “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”

Artículo 37. ”Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí^¹⁴.

Artículo 38. “Parentesco legítimo de consanguinidad es aquel en que todas las generaciones de que resulta, han sido autorizadas por la ley, como el que existe entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos, que han sido también legítimos del abuelo común”.

Artículo 39. “La consanguinidad ilegítima es aquella en que una o más de las generaciones de que resulta, no han sido autorizadas por la ley, como entre dos primos hermanos hijos legítimos de dos hermanos, uno de los cuales ha sido hijo ilegítimo del abuelo común”^¹⁵.

Artículo 40. “La legitimidad conferida a los hijos por matrimonio posterior de los padres, produce los mismos efectos civiles que la legitimidad nativa. Así, dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos que fueron legitimados por el matrimonio de sus padres, se hallan entre sí en el cuarto grado de consanguinidad transversal legítima”^¹⁶.

“Línea de parentesco, es ayuntamiento ordenado de personas, que se tiene unas de otras como cadena descendiendo de una ría: fazen entre sí grados departidos, E porque alguno dubdaría, o no entendería este encadenamiento en estos grados, a menos de los ver por vista, tovimos por bien de fazer pintar el arbol que lo demuestra abiertamente e ponerle en este libro, porque los omes lo entiendan mejor.”^¹⁷

En cuanto a los grados dentro del parentesco de consanguinidad, debemos atender a lo prescrito en los artículos 41 y siguientes del Código Civil. Veamos:

Artículo 41: “ En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común”.

Artículo 42 “La línea se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente. Línea recta o directa es la que forman las personas que descienden unas de otras, o que solo comprende personas generantes y personas engendradas”.

Artículo 43. “Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo, padre a hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.”.

Artículo 44: “La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, sí descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre o madre; sobrino y tío, que proceden del mismo tronco, el abuelo”.

Artículo 45: “Por línea paterna se entiende la que abraza los parientes por parte de padre; y por línea materna, la que comprende los parientes por parte de madre”.

Artículo 46: “En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde este hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino, en tercero, etc”.

El numeral 9° del artículo 140 del Código Civil Colombiano consagra la consanguinidad, en los grados allí determinados, como una de las causales de nulidad del matrimonio; dice: “Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o son hermanos”^¹⁸.

El Código de Derecho Canónico vigente, tras haber establecido el sistema de computación de la consanguinidad en el canon 108^¹⁹, establece cuándo la consanguinidad es impedimento dirimente para la celebración del matrimonio ^²⁰.

Igual a la de Consanguinidad, la noción de Afinidad tiene su origen en el Derecho Romano, en donde se consolidaba por el hecho de las denominadas “iustae nuptiae”, sin tener en cuenta la consumación del matrimonio.

Modestino define quiénes son afines en los siguientes términos: “Como también es frecuente hallar ciertos derechos entre los afines, no es ajeno a este lugar tratar, así sea brevemente, de los afines. Afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así, porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son diversas entre sí y una de ellas se une al extremo de la otra; y así, la causa de contraerse la afinidad nace de las nupcias”^²¹

Así como la consanguinidad, también la afinidad es un vínculo moral que nace por el hecho de la celebración del matrimonio entre un cónyuge y los consanguíneos del otro. La denominación que usamos para los afines, viene también del Derecho Romano.

Dentro de la terminología que se ha creado y que se mantiene sobre el concepto de afinidad, es oportuno refrescar la enseñanza del antes mencionado jurisconsulto romano:

”Ciertamente se llama suegro el padre del marido y de la mujer, y suegra la madre de ellos, llamándose entre los griegos propiamente έ el padre del marido y εκυρά la madre, pero  (es llamado) el padre de la mujer y πένθέρά su madre. La mujer del hijo se llama nuera y el marido de la hija yerno. Se llama madrastra la mujer respecto de los nacidos de otra mujer, y padrastro el marido respecto de los hijos de la mujer nacidos de otro marido; uno y otro llaman hijastros e hijastras a los nacidos de otro (matrimonio). Pueden también definirse así: suegro es el padre de mi mujer, y yo soy su yerno; suegro abuelo es el abuelo de mi mujer, y yo su yerno nieto; y, en sentido contrario, mi padre es suegro de mi mujer, y ésta es su nuera, y mi abuelo suegro abuelo de mi mujer, y ella su nuera nieta. Asimismo, la abuela de mi mujer es mi suegra abuela, y yo soy su yerno nieto, y , en sentido contrario, mi madre es suegra de mi mujer, y esta es su nuera, y mi abuela suegra abuela de mi mujer, y ésta su nuera nieta. Hijastro es el hijo de mi mujer nacido de otro marido, y yo soy su padrastro, y, al contrario, mi mujer se llama madrastra respecto dé los hijos que tengo de otra mujer, y estos son sus hijastros. El hermano del marido se llama cuñado, entre los griegos δάηρ como está relatado en Homero, pues así le dijo Helena a Héctor: “Daer mío, de esta perra perniciosa y horrible”. La hermana del marido se llama cuñada, γάλως entre los griegos. Las mujeres de los hermanos se llaman concuñadas, έίνατετερες entre los griegos, como el mismo Homero dice en su verso”^²² .

El Derecho estatuido en el Libro de las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X el Sabio y otras normas posteriores, establecieron diferencias en la calificación de los hijos - hoy llamados extra matrimoniales - de acuerdo con su origen: de barragana, hijos sacrílegos, espurios, de dañado y punible ayuntamiento, entre otras varias - hoy consideradas deprimentes - denominaciones^²³.

El Decreto de Graciano^²⁴ al hablar de la afinidad, dice que esta es constitutiva de parentesco, por cuanto que conforme a los textos bíblicos, si varón y mujer forman una sola carne por el compromiso conyugal, la parentela del uno se une a la del otro esposo.

Artículo 47: “Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad legítima en línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos”. de su mujer”.

Artículo 48: “Es afinidad ilegítima la que existe entre una de las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra”^²⁵.

Artículo 49: “En la afinidad ilegítima se califican las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima”^²⁶.

La Afinidad no está consagrada como causal de nulidad del matrimonio civil en Colombia.

El Código de Derecho Canónico sí la consagra como impedimento dirimente en la línea recta y en cualquier grado^²⁷.

Lo derechos y deberes matrimoniales nacen en el momento mismo de la emisión del consentimiento matrimonial y se han de dar y asumir recíprocamente por los contrayentes; pero ya hemos indicado que de esta institución no nace parentesco entre los cónyuges, ni de consanguinidad, ni de afinidad.

El artículo 61 del ordenamiento civil colombiano no considera como parientes a los cónyuges entre sí, puesto que no los menciona en ninguno de sus numerales, salvo en el último párrafo^²⁸

La definición El canon 109 del ordenamiento canónico prescribe cómo se cuentan los grados dentro de la afinidad: ” Par. 1° : La afinidad surge del matrimonio válido, incluso no consumado, y se da entre el varón y los consanguíneos de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón. Par. 2° : Se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines a la mujer, y viceversa”. de la institución se tiene por recibida del Derecho Romano: “Adopción es la legítima asunción de una persona extraña como hijo o como descendiente”^²⁹

En la misma legislación romana se distinguieron dos formas de cognación legal o adopción: la “adrogatio”, que nacía cuando se prohijaba a un “sui iuris” y conllevaba la incorporación en el núcleo familiar del adoptante, no solo del hijo adoptado sino de las personas que estaban sujetas a su potestad, además de la transferencia de sus bienes al patrimonio del padre adoptante; y la “adoptio” propiamente dicha, que era el prohijamiento de un “alieni iuris” que dejaba de pertenecer a su familia carnal y a la potestad del “paterfamilias”, para ingresar al núcleo familiar del adoptante^³⁰.

La emancipación ponía fin a la cognación, mientras que la agnación desaparecía solo con la muerte del “paterfamilias”; esta última figura tenía más carácter de vínculo político y religioso, mientras que la cognación provenía de la sangre.

La agnación terminaba además en todos los casos en los cuales se extinguía la “patria potestas”, excepto en el de la muerte del “pater”: emancipación, “capitis deminutio”, dación de la mujer “in manu” y la del descendiente en adopción. La mujer que era dedicada o consagrada como vestal, dejaba de tener grados de agnación de toda índole.

En la primera etapa del Derecho Romano no le fueron reconocidos efectos jurídicos a la cognación, salvo el haber creado algunas limitaciones frente a los matrimonios. Llegada la influencia del “Ius Gentium” nació un movimiento favorable a la extensión a ella, de los mismos efectos jurídicos que tenía la agnación. En la época de la República le fue reconocida una posición jurídica a los cognados. El Emperador Justiniano abolió toda diferenciación entre la agnación y la cognación, cuando extendió los efectos de esta los de aquella, según puede verse en la Novela 118^³¹. Dice la Constitución mencionada, al legislar sobre la vocación hereditaria de unos y otros:

“ Mas no queremos que haya diferencia alguna en cualquier sucesión o herencia entre los varones y hembras, que son llamados a la herencia....sino que mandamos que en todas las sucesiones deje de haber diferencia entre agnados y cognados, ya si en las antiguas leyes se establecía ‘por medio de persona femenina, ya si por la emancipación, ya si por otro cualquier modo, y disponemos que todos sin ninguna tal diferencia vayan ab intestado en la sucesión de los cognados con arreglo a su propio grado de cognación”.

San Isidoro de Sevilla explica en sus Etimologías la correspondiente a este vocablo: “Adoptivo, porque es recibido abiertamente como hijo”^³² . En la misma obra, Lib. IX, V, 20, dice:

“El adoptivo es hijo, porque por emancipación fue entregado por un padre justo, o abuelo o bisabuelo, y por ende lleva el nombre de uno y otro, como Fabio Emilio, o Escipión Paulino”^³³.

Esta figura de la Adopción se denominó en los tiempos de la Edad Media en España con el nombre de ”Prohijamiento”^³⁴

El sistema consagrado en la citada obra de las Siete Partidas, mantuvo la normativa del Derecho Romano y distinguió entre la abrogación (personas sujetas al régimen de la patria potestad) y aquellas sujetas a la potestad de otro, que a su turno su entendía como adopción plena y perfecta, y otra menos plena o imperfecta.

El Código de Napoleón de 1804 se ocupó del régimen de la adopción, con condiciones difíciles de cumplir^³⁵ . El actual Código Civil de Francia regula esta materia a partir del artículo 343 y siguientes. El Código Civil Español reglamenta esta materia en los artículos 175 y siguientes.

En Colombia, el régimen de la Adopción estuvo consagrado en los artículos 269 a 287 del Código Civil, derogados luego por la Ley 5 de 1975, que impuso una nueva reglamentación. El Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor - derogó con su artículo 353, la ley 5 de 1975. El mismo decreto regula la adopción a partir del artículo 104 hasta el 128. Interesa consultar también los artículos 88 y siguientes^³⁶.

“La adopción ha sido sustancialmente modificada en las legislaciones modernas y estatutos de familia, y se observa la tendencia hacia la legitimación adoptiva. Por otra parte, igualmente se observa la tendencia hacia el establecimiento de tratados públicos para regular la adopción internacional y resolver los conflictos que se presenten por la diversidad de legislaciones que existen en esta materias”^³⁷.

La Adopción es una figura jurídica mediante la cual se toma como hijo a un extraño; el acto de adoptar se llama adopción y de él surge el vínculo moral entre adoptante y adoptado. Es la adopción una típica figura del Derecho Civil y de ella nacen la paternidad, la fraternidad y la afinidad legales^³⁸.

Establece el artículo 100 del Código del Menor:” La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo, el adoptante y los parientes consanguíneos o adoptivos de este”^³⁹

Antes de finalizar, séame permitido traer a colación un precioso texto sobre la Adopción:

“Contesto diciendo que así como el arte imita la naturaleza, y suple el defecto natural en aquellos casos en que la naturaleza falla, y así como por la natural generación alguien engendra un hijo, así también, por el derecho positivo, que es el arte de lo bueno y de lo equitativo, alguien puede asumir como hijo, a la manera de un hijo dado por la naturaleza, y con el fin de suplir la carencia de hijos no habidos, se ha introducido la adopción. Y como la asunción conlleva un término de procedencia, por cuanto que asumir no es lo mismo que algo que se asume, es preciso que aquel que se asume como hijo, sea una persona extraña^⁴⁰ .

“ Y puesto que la asunción conlleva el término “a quo”, respondo diciendo que la ley divina excluyó primordialmente del matrimonio a quienes les impone convivir: no sea que, como enseña el maestro Moisés, si entre ellos fuese permitida la cópula carnal, fácilmente sería patente un lugar para la concupiscencia, a cuyo remedio está ordenado el matrimonio. Y por cuanto que el hijo adoptado ha de vivir en casa del padre (adoptante), como el hijo por naturaleza, así se ha prohibido con leyes humanas que entre los mencionados se pueda contraer matrimonio. Y tal prohibición ha sido aprobada por la Iglesia; y de allí se tiene que la cognación legal impida el matrimonio”, ^⁴¹

Siendo esta figura de la cognación legal o adopción un prohijamiento como hijo legítimo de alguien que no lo es por generación natural, se descarta la posibilidad de adoptar un hijo natural. El vínculo moral que se establece entre adoptante y adoptado, determina el llamado “parentesco civil”, del que derivan relaciones jurídicas entre los padres adoptantes y el hijo adoptado^⁴².

El ordenamiento civil colombiano dice en su artículo 50: “Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre si, respec- tivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parenteco no pasa de las respectivas personas”. Este artículo fue derogado por el 100 del Código del Menor^⁴³

Por ende, no hay lugar a establecer grados dentro del parentesco legal o de adopción.

Como efecto importante de la Adopción, surge simultáneamente con la constitución del vínculo moral el impedimento dirimente frente al matrimonio entre el padre adoptante y la hija adoptiva, entre la madre adoptante y el hijo adoptivo y en segundo grado de línea colateral, (adoptado e hija del adoptante)^⁴⁴.

El Código de Derecho Canónico promulgado por el Papa Benedicto XV el 27 de mayo de 1917, establecía la así denominada canonización de la ley civil en materia de adopción: es decir, que se aplicaba dentro del fuero canónico lo prescrito en la ley civil de cada país o nación. El Código promulgado por el Papa Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, vigente en la actualidad, consagra la Afinidad como impedimento dirimente dentro del régimen matrimonial para toda la Iglesia , es decir, independiente y ajeno por completo a las leyes de cada territorio.

Esta unificación terminó con las diferencias que existieron de acuerdo con la antedicha recepción de las leyes civiles, toda vez que en algunos territorios estaba consagrado como impedimento impediente y en otras como dirimente; ahora - según se acaba de decir - es impedimento dirimente en la universalidad de la Iglesia, en los grados que se han indicado.^⁴⁵

Ordena el canon 1094: “No pueden contraer válidamente matrimonio entre sí, quienes quienes están unidos por parentesco legal proveniente de la adopción, en línea recta o en segundo grado de línea colateral”^⁴⁶

El Código Civil Colombiano, en el numeral 11 del artículo 140, establece como causal de nulidad del matrimonio la Adopción, en los grados que allí se indican^⁴⁷

Con los anteriores párrafos me ha resultado grato cumplir con la comisión que fue dada por el Señor Presidente de esta Corporación.

4 “bifariam apud Romanos intelligitur: nam quaedam cognationes iure civili, quaedam naturali conectuntur, nonnumquam utroque iure concurrente et naturali et civili copulatur cognatio, et quidem naturalis cognatio per se sine civili cognatione intelligitur quae per foeminas descendit, quae volgo liberos peperit, civilis autem per se, quae etiam legitima dicitur, sine iure naturali cognatio consistit in adoptionem, utroque iure consistit cognatio, cum iustis nuptiis contractis copulatur, sed naturali quidem cognatio hoc ipso nomine appellatur: civilis autem cognatio licet ipsa quoque per se plenissime hoc nomine vocetur, proprie tamen agnatio vocatur, videlicet quae per mares contingit” D. 38,10, 4, 2, Modestinus, Pand.).

6 del sustantivo latino gens, gentis, que quiere decir gente, nación, pueblo, raza: “gens humida”, los peces (Virgilio) ; “gens fusca”, los moros, etíopes ; gens odorífera”: los árabes (Ovidio); “gens togata”, los Romanos (Virgilio);” nationes et gentes,” los pueblos y naciones, (Cicerón).

10 “Agnati dicti ab eo, quod accedant pro natis, dum desunt filii, Qui ideo prius in gente agnoscuntur, quia veniunt per virili sexus personas, veluti frater eodem patre natus, vel frater filius neposve ex eo; item patruus. Cognati dicti, quia sunt et ipsi propinquitate cognationis coniuncti. Qui inde post agnatos habentur, quia per feminini sexus personas veniunt, nec sunt agnati, sed alias naturali iure cognati. Consanguinei vocati, eo quod ex uno sanguine, id est, ex uno patris semine nati sunt. Nam semen viri spuma est sanguinis ad instar aquae in scopulos conlissae, quae spumam candidam facit, vel sicut vinum nigrum, quod in calice agitatum spumam albentem reddit » ( cf. ISIDORUS Hispalensis ,de Etym. Lib. IX, VI, ed. Oxford, 1957).

“Pater est, a quo initium nascitur generis. Itaque is paterfamilias vocatur. Pater autem dictus eo quod patratione peracta filium procreet. Patratio enim est rei veneriae consummatio. Lucretius (4,1129): Et bene patra patrum. Genitores enim a gignendo. Crementum enim est semen masculi, unde animalium et omnium corpora concipiuntur. Mater dicitur, quod exinde efficiatur aliquid. Mater enim quasi materia : nam causa pater est. Pater familias autem dictus, quod omnibus in familia sua positis servis tamquam pater filiis patria dilectione consulit, servorumque condicionem a filiorum affectu non discernit, sed quasi unum membrum amplectit. Hic enim exortum est nomen patri familias », ISIDORUS Hispalensis. Etym. Lib IX, V, 4, ed. Oxford, 1957).

11 cf. St. THOM., Supplementum , q. LIV, a. 1, ad quartum: “ ….quod illud quod próximo convertitur in semen, est sanguis: ut probatur XV de Animalibus ( Aristóteles, de Gen. Anim., I, XIX). Et propter hoc, vinculum quod propagatione carnali contrahitur, convenientius dicitur consanguinitas, quam carnalitas. Et quod aliquando unus consanguineus dicitur esse caro alterius, hoc est inquantum sanguis, qui in semeu viri aut in menstruum convertitur, est potentia caro et os ». Ad quintum, dicendum quod quidam dicunt quod ideo consanguinitatis vinculum contrahitur inter homines ex carnali propagatione…... ‘’

12 cf. Decreto de Graciano, segunda parte,, causa 35, : “Series consanguinitatis sex gradibus hoc modo dirimitur: filius et filia, quod est frater et soror, sit ipse truncus; illis seorsum seiunctis ex radice illius trunci egrediuntur isti ramusculi: nepos et neptis; primus; pronepos et proneptis;: secundus; abnepos et abneptis : tertius; apnepos et apneptis: quartus;: tricônes et trineptis: quines; trinepotis nepos et trineptis neptis: sextus ») I, 2,6, C. XXXV, q.5; c.3,7,9,X (liber Extra o Decretales de Gregorio IX)) de consanguinitate et affinitate, IV, 14..

13 cf.. GOMEZ PIEDRAHITA H., Derecho de Familia, Temis, Bogotá 1992, pag. 26, en donde continúa: “El profesor y tratadista mexicano Antonio de Ibarrola define el parentesco como el lazo existente entre personas que proceden una de otra o tienen un autor común o el establecido por la ley civil, o canónica, por analogía con los anteriores. Para Borda, el parentesco puede definirse de una manera general como el vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción. De lo dicho se puede concluir que el parentesco no surge solamente de la consanguinidad, sino también de la afinidad y de la adopción”, cf. GOMEZ PIEDRAHITA H., op. citatum, ibidem.

14 Este es el sistema romano de computación de la consanguinidad. El Derecho Canónico mantuvo inicialmente el sistema romano para computar los grados de consanguinidad; a mediados del siglo IX, aplicó el sistema germánico que perduró hasta el año de 1983, cuando volvió al sistema romano, que es el seguido por los ordenamientos civiles y en esta forma, extinguió la diferencia para computar la consanguinidad y la afinidad. El sistema Romano establece que hay tantos grados cuantas generaciones (“tot gradus quot generationes stipite dempto”), es decir, tantos grados cuantas generaciones, quitado el tronco común ) ; el sistema Germánico se basa en el principio “tot gradus quot generationes,” es decir, tantos grados cuantas generaciones, lo que equivale a un grado más que en el sistema romano.

18 Cf. artículo 140 del Código Civil Colombiano, numeral 9°.

El ordenamiento canónico vigente (Código de Derecho Canónico de 1983) establece que la consanguinidad dirime el matrimonio, cuando se contrae “entre todos los ascendientes y descendientes, tanto legítimos como naturales” cf. canon

19 Canon 108: par. 1°: La consanguinidad se computa por líneas y grados. Par., 2°: En línea recta, hay tantos gados cuantas generaciones o personas, descontado el tronco. Par. 3° : En línea colateral, hay tantos grados cuantas personas hay en ambas líneas, descontado el tronco”.

20 cf. Canon 1091 C.I.C. : “ Par. 1° : «en línea recta de consanguinidad, es nulo el matrimonio entre todos los ascendientes y descendientes, tanto legítimos como naturales. Par. 2° : En línea colateral, es nulo hasta el cuarto grado inclusive”. Par. 3° : El impedimento de consanguinidad no se multiplica”.

21 Sed quoniam quaedam inter adfines quoque versantur, non alienum est hoc loco de adfinibus quoque breviter disserere, adfines sunt, viri et mulieris cognati, dicti ab eo, quod duae cognationes, quae diversae inter se sunt, per nuptias copulantur et altera ad alterius cognationis finem accesit; namque coniungendae adfinitatis causa ex nuptiis”, D. 38, 10, 4, 3, Modestinus, 12 Pand.

22 Et quidem viri uxorisque socer, mater autem eorum socrus appellatur, cum apud Graecos proprie viri pater “” mater vero εκυρά” vocitetur, uxoris autem pater “ “ et mater πένθέρά vocatur , filii autem uxor nurus, filiae vero vir gener appellatur uxor liberis ex alia uxore natis, noverca dicitur, matris vero ex alio viro natis vitricus appellatur: eorumque uterque natus aliunde privignos, privignasque vocant, potest etiam sic definiri, socer est uxoris meae pater, ego illius sum gener; socer magnus uxoris dicitur uxoris meae avus, ego illius sum progener: et retro mater mea uxoris meae socrus est, illa huic nurus; et avia mea; et retro pater meus uxoris meae avia est, ego illius sum uxoris meae socrus magna est et uxor mea illi pronurus est, privignus esto uxoris meae filius ex alio viro natus, ego illi sum vitricus; et in contrarium uxor mea liberis, quos ex alia uxore habeo, noverca dicitur, liberi mei illi privigni, viri frater levir. Is apud Graecos “daer” appellatur, ut est apud Homerum relatum: sic enim Helena ad Hectorem dicit:”Δάερ” emeio kurós kakomejanou ocriséses”, viri soror glos dicitur, apud Graecos “galós” duorum fratrum uxores ianitrices dicuntur, apud Graecos “einateres”, quod uno versu idem Homerus significat”, D. 38, 10, 4,6, Modestinus 12 Pand.

26 El canon 109 del ordenamiento canónico prescribe cómo se cuentan los grados dentro de la afinidad: ” Par. 1° : La afinidad surge del matrimonio válido, incluso no consumado, y se da entre el varón y los consanguíneos de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón. Par. 2° : Se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines a la mujer, y viceversa”.

28 cf. Artículo 61: “ En los casos en que la ley dispone se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe irse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: 1°. Los descendientes legítimos; 2°, los ascendientes legítimos, a falta de descendientes legítimos; 3° el padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; 4° el padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1°, 2°, y 3°; 5° los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1°, 2°, 3° y 4° ; 6° los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; 7° los afines legítimos, que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. Si la persona fuere casada, se oirá también en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oirse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a patria potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

31 Cf. Corpus Iuris Civilis Romani, Tomus Secundus, ed. Coloniae Munatianae, MDCCVI, Novella CXVIII, Cap. IV, De agnatorum iure in hereditate sublato, pag. 607.Dice el texto: “Nullam vero volumus esse differentiam in quacunque successione aut hereditate inter eos, qui ad hereditatem vocantur, masculos ac feminas quos ad hereditatem communiter definivimus vocari, sive per masculi, sive per feminae personam defuncto iungebantur, sed in omnibus successionibus agnatorum cognatorumque differentiam vacare præsidiums sive per femineam personam, sive per emancipationem, vel per alium quemlibet modum prioribus legibus tractabatur, et omnes sine qualibet huiusmodi differentia secundum proprium cognationis gradum ad cognatorum successionem ab intestato venire praecipimus ».

34 “Porfijados son una manera de fijos, a que dicen en latín adoptivi, a quien reciben los omes por fijos: maguer non nazen elos de casamiento, nin de otra guifa. Onde pues que en los títulos ante deste fablamos de los fijos legítimos, e de todos los otros que han los omes naturalmente, queremos aquí decir destos que ganan por postura, que fazen entre sí, segund ley e fuero”, cf. Quarta Partida, Título XVI, De los fijos porfijados, op. cit., pag. 45 edición salmantina de 1555, facsímil del Boletín Oficial del Estado B.O.E, Madrid, 1986.

35 cf. Code Civil des Français, Paris, Imprimerie de la Republique, (edición facsimilar del año de 1982, Dalloz) An. XII, 1804, pag. 85, Titre VIII, De L’Adoption et de la Tutelle Officieuse, Cap. I, art.343: “L’adoption n’es permise qu’aux persones de l’un ou de l’autre sexe, ágees de plus de cinquante ans, qui n’auront á l’époque de l’adoption, ni enfants, ni descendants légitimes, et qui auront au moins quinze ans de plus que les individus qu’elles se proposent d’adopter «.

36 Decreto 2737 de 27 de Noviembre de 1989 , art. 88: “ La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.

38 “Actualmente no se acepta que la adopción sea una ficción entre personas extrañas y que crea relaciones inherentes a la paternidad y la filiación (Planiol, Colin y Capitant), sino que se considera como una “realidad psicológico-social”. Se afirma que la adopción es un medio de protección para el menor abandonado y que la paternidad no sólo se fundamenta en vínculos de sangre, sino en aspectos morales , sociales y familiares”: cf. MONROY CABRA MARCO G., op. cit., ibidem..

39 Este artículo derogó el 50 del Código Civil que decía:” Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las mismas relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas”.

40 cf. St. THOMAS, Supplem., q. LVII, art. 1: Respondeo dicendum quod ars imitatur natura, et supplet defectum naturae in illis in quibus natura deficit. Unde, sicut per naturalem generationem aliquis filium producit, ita per ius positivum, quod est ars boni et equi, potest aliquis alium sibi assumere in filium, ad similitudinem filii naturalis, et ad supplendam filiorum depeditorum defectum, propter quod praecipue adoptio est introducta.

44 cf. ibidem, q. LVII, art. 2, ad secundum: “Respondeo dicendum quod lex divina illas praecipue personas a matrimonio exclusit quas necesse est cohabitare: ne, ut Rabbí Moyses dicit, si ad eas liceret carnalis copula, facilis pateret concupiscentiae locus, ad quam reprimendam matrimonium est ordinatum- Et quia filius adoptatus conversatur in domo patris adoptantis sicut filius naturalis, ideo legibus humanis prohibitum est inter tales matrimonium contrahi. Et talis prohibitio est per Ecclesiam approbata: et inde habetur quod legalis cognatio matrimonium impediat” ; cf. St. THOM., Supplem., q. LVII, art. 2, ad 2 ; véase también, . TOBON MEJIA, AURELIO, Lecciones de Derecho Canónico, pag. 149,, n. 169, ed. Barcelona, 1991.

Resolución No 018 de 2006 (Octubre 09 de 2006)
Por la cual se aprueba la ponencia con autoridad de la Academia.