CONSULTA

Bogotá, D.C. 28 de enero de
2005



Doctor
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA
Calle 84 No. 9-32
Bogotá, D.C.

Respetado doctor Monroy:

En
días pasados el Senador Carlos Gaviria Díaz, fue designado por la
Mesa Directiva de la Comisión Primera Constitucional, ponente del
Proyecto de Ley Nro. 156/04 "Por la cual se establece el Código
Disciplinario del Abogado".

Con
todo respeto, le solicitamos de ser posible damos a conocer las
observaciones y opiniones, que sobre el contenido del mismo
considere pertinentes.

Igualmente, y a propósito del tema, me permito enviarle copia del
articulado correspondiente a la proposición aprobada por la Comisión
Primera, en el marco de la discusión del Proyecto de Ley sobre
Administración de Justicia, del cual también es ponente el Dr.
Carlos Gaviria.
Lo
anterior, convencidos que es de esta manera como se alimenta una
verdadera discusión.

Agradeciéndole de antemano la colaboración que se sirva prestamos.

Atentamente,

BEATRIZ ELENA OCAMPO CASTRO
ASESORA
UTL. HS CARLOS GAVIRIA DÍAZ


 


RESPUESTA DE LA
ACADEMIA

Bogotá, agosto 22 de
2005.

Doctor
MARCO GERADO MONROY CABRA
Presidente
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ciudad.

Señor Presidente:

En
cumplimiento del encargo que nos fuera asignado, por su digno
conducto presentamos a consideración de la Academia, algunas
observaciones y comentarios sobre el proyecto de ley por medio ?del
cual se establece el código disciplinario del Abogado?, a
efectos de que si fuesen acogidas por los Señores Académicos, sean
remitidas a BEATRIZ HELENA OCAMPO CASTRO, asesora del Senador
Ponente, doctor CARLOS GAVIRIA DÍAZ, consultante en el
presente caso.

Dado que el proyecto de
código consta de 117 artículos y además de una exposición de
motivos, solamente nos referiremos a aquellos aspectos que merecen
nuestra atención, para lo cual numeraremos una a una nuestras
observaciones.

1.-
El proyecto no resuelve la morosidad de los litigios en curso en la
justicia disciplinaria.

Sea lo
primero destacar que el proyecto no introduce una sola norma que
resuelva la gigantesca morosidad que acusa la justicia
disciplinaria, pues las disposiciones están concebidas para el
proceso disciplinario del futuro. En efecto, salvo la fórmula de que
los asuntos que estén con auto de de apertura de investigación (Art
116) al entrar en vigor la nueva ley seguirán tramitándose por la
ley derogada, no hay una sola disposición que apunte a
descongestionar los estrados judiciales, los cuales continuarían
irremediablemente atiborrados de miles de expedientes disciplinarios
que cursan en los mismos. Obviamente, un proyecto de esta magnitud
debería preocuparse además por prever soluciones a este endémico
mal, porque de no hacerlo, los asuntos en curso al momento de
expedirse el nuevo estatuto quedarían expuestos a la impunidad.



Valdría la pena pensar en la posibilidad de que el nuevo código
también se aplicara a los asuntos en curso, si no a aquellos que se
encontraren en período probatorio, que es el cuello de botella de
esta jurisdicción, al menos en los procesos que la nueva ley
encuentre con cargos al momento de entrar en vigencia.

2.- No deben
suprimirse las normas que regulan en el decreto 196 de 1971 los
conceptos de la función social de la abogacía y la misión del
abogado.

El
proyecto de ley pretende sustituir el decreto 196 de 1971, para lo
cual aunque en buena parte se reproduce la normatividad vigente, se
echan de menos algunos artículos que consagra el actual estatuto,
los cuales sería conveniente conservar. En efecto, los postulados
filosóficos y éticos que inspiran los actuales artículos 2 y 3 del
decreto 196 de 1971, los cuales se ocupan de definir la función
social de la abogacía y la misión del abogado, no es conveniente que
sean suprimidos del nuevo código. Definir la función social de la
abogacía y la misión del abogado, es útil en un código de esta
naturaleza, en el que principalmente se van a juzgar los actos de
quienes ejercen la profesión del derecho, o lo que es lo mismo, se
va a definir si el disciplinable traicionó la función social de su
profesión o se desvió de su misión como jurista.


Nuestra sugerencia, entonces, apunta a reproducir tales normas del
decreto 196 de 1971 en el capítulo I de los principios rectores.

3.-
Non bis in idem, artículo 9.


Creemos que en el artículo 9, que consagra el principio nom bis
in idem, vale la pena precisar que el mismo operará sin
perjuicio de las medidas correccionales que se hubiesen adoptado en
el respectivo proceso, y de otros procesos penales o civiles que se
deriven de los mismos hechos. Lo anterior, para los fines de que
quede absolutamente claro que con base en unos mismos hechos, puede
imponerse no sólo sanción disciplinaria, sino también correccional a
un abogado, y hasta penal o civil, según el caso.

4.-
Función de la sanción disciplinaria, artículo 11.

Nos parece que el
señalamiento en el artículo 11 de una función preventiva de la
sanción disciplinaria es ajena a la misma. La sanción disciplinaria
ejerce la función de sancionar a quien resulte responsable de una
falta, y en ningún caso prevenir futuros quebrantos de la ley
disciplinaria.

5.-
Derecho a la defensa, artículo 12.

La
designación de un estudiante de un consultorio jurídico como
defensor de oficio del enjuiciado disciplinario que se encuentre
ausente, prevista en el artículo 12, nos parece inconveniente, desde
el punto de vista del derecho de defensa del abogado investigado.
Encomendar la defensa de alguien acusado de incurrir en
contravenciones disciplinarias requiere conocimientos y
experiencias, elementos de los que obviamente carece el estudiante,
quien de ser defensor de oficio de un acusado, no estaría en
condiciones de prestar una defensa técnicamente razonable y
suficiente.

6.-
Ámbito de aplicación, artículo 17.

El
ámbito de aplicación del código, restringido según el artículo 17 a
?los destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria, dentro
del territorio nacional? dejaría sin sanción ni investigación
aquellas faltas cometidas en el extranjero que tengan repercusiones
en el país, como, por ejemplo, aquellas actuaciones surtidas en los
consulados, o los asesoramientos incompatibles a diferentes personas
para que ventilen litigios en Colombia, etc. Se sugiere, entonces,
tomar en cuenta esta omisión y remediarla.

7.-
Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, artículo
21.


Algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad
disciplinaria, concretamente las de los numerales 3 y 6 del artículo
21, podrían convertirse en fuente de impunidad. En efecto, excluir
de responsabilidad a quien incurra en una falta ?en cumplimiento
de orden legítima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales? o a quien hubiese actuado ?con la
convicción errada e invencible de que conducta no constituye falta
disciplinaria? constituyen regulaciones genéricas y ambiguas,
detrás de las cuales podrían disfrazarse situaciones comprometedoras
o justificarse faltas inclusive graves.

8.-
Interrupción del término de prescripción, artículo 24.

La
interrupción de la prescripción sólo ?con la formulación de
cargos en firme? que prevé el artículo 24, en vez de la
iniciación del mismo, actualmente prevista en el artículo 8 del
decreto 196 de 1971, nos parece inconveniente, tanto más si el nuevo
proceso disciplinario será oral. No se justifica que en un nuevo
proceso supuestamente expedito y ágil, la prescripción se interrumpa
con una etapa tan posterior, como la firmeza de los cargos, y no con
la simple iniciación del proceso, como está regulado en la
actualidad, cuando el trámite es más engorroso.

9.-
Renuncia a la prescripción, artículo 25.


Igualmente nos parece incompleta la previsión del artículo 25 del
proyecto, en cuanto prevé que la prescripción es renunciable ?dentro
del término de ejecutoria del auto que la decrete?, pues también
debe facilitarse la renuncia aun cuando no se haya dictado tal
providencia, con tal que haya transcurrido el término de cinco años
en que ella se consuma.


10.- La rehabilitación, artículo 28.

La
rehabilitación del abogado ?luego de transcurridos cinco años
desde la ejecutoria de la sentencia? (artículo 28) no coincide
con los efectos de la sentencia de segunda instancia que imponga una
sanción, la cual según el artículo 48 deberá anotarse en el Registro
Nacional de Abogados ?fecha a partir de la cual empezará a regir?.
En efecto, para rehabilitar al abogado se computa el término a
partir de la ejecutoria de la sentencia, sin consideración a su
anotación en el registro, pero para que tenga efectos la sentencia
de segundo grado, ello sí se condiciona a lo anotación de la misma.
Es preciso superar esta incoherencia.


11.- Deberes profesionales del abogado, artículo 29.

En la regulación de los
deberes profesionales del abogado, de que trata el artículo 29,
merecen comentario los numerales 8 y 12, respectivamente.


En
efecto, en el numeral 8 se establece la obligación de fijar los
honorarios ?atendiendo las normas que se dicten para el efecto?.
Creemos que basta elevar a la categoría de deber la fijación de la
remuneración ?con criterio equitativo, justificado y proporcional
frente al servicio prestado?, en vez de ceñirse a tarifas de
honorarios, que suelen ser desactualizadas, exageradas en lo mínimo
y en lo máximo, amén de que no están unificadas en todo el país.


Así
mismo, establecer como deber del abogado, su sujeción exclusiva a la
?independencia profesional? excluyendo ?las opiniones
políticas propias o ajenas así como las filosóficas o religiosas?
es obligarlo a que sea un fugitivo de su tiempo y de sus propias
creencias. Para que el abogado pueda ejercer su actividad en forma
independiente, ha de permitírsele considerar la conveniencia de
asumir o renunciar a un asunto, y tal juicio necesariamente estará
precedido de muchas opiniones y circunstancias, entre las cuales
bien pueden figurar las políticas, filosóficas o religiosas. Nos
parece que este deber del numeral 12 debería suprimirse del
articulado, entre otras cosas porque parece coartar el derecho
constitucional de opinar libremente.


12.- Incompatibilidades, artículo 30.

En el
régimen de incompatibilidades para ejercer la abogacía, previstas en
el artículo 30, al prohibirse ejercer a personas detenidas como
consecuencia de una resolución acusatoria o una sentencia,
advertimos primero, que también deben exceptuarse quienes estén
involucrados como responsables de delitos políticos. Además, privar
del derecho a ejercer la abogacía a quien no esté condenado así en
su contra exista resolución de acusación, es desconocer la
presunción de inocencia reconocida constitucionalmente, por lo cual
sugerimos modificar también este aparte de la norma.


13.- Faltas contra la dignidad de la profesión, artículo 31.

En el
artículo 31, sobre las faltas contra la dignidad de la profesión,
sugerimos incluir como tal la conducta consistente en ejercer por
interpuesta persona, tanto para eludir una inhabilidad o
incompatibilidad, como para mantener en reserva la identidad del
verdadero profesional u oficina de abogados a la que realmente se le
haya encomendado la representación o asunto.


14.- Faltas contra el decoro profesional, artículo 32.

En el artículo 32, sobre
las faltas contra el decoro profesional, sugerimos incluir como tal,
la propaganda de datos inexactos acerca de las especialidades o
experiencias anunciadas por el abogado, pues es también una forma de
publicidad engañosa.


15.- Faltas contra la recta y leal realización de la justicia y
fines del Estado, artículo 34.

En la
previsión de las faltas contra la recta y leal realización de la
justicia y fines del Estado, de que trata el artículo 34, nos parece
que la conducta prevista en el numeral 14, acerca de la falta por
omitir la denuncia de delitos que hayan llegado a conocimiento del
abogado con ocasión de su ejercicio profesional, distintos a
aquellos cuya defensa se le haya encomendado, podría devenir
contrario al artículo 74 de la Carta Política, norma que protege el
secreto profesional.


Exonerar al abogado del deber de denunciar sólo los delitos cuya
defensa se le encomiendan, puede por lo demás resultar imposible de
definir en la práctica, exponiendo gravemente al profesional del
derecho no sólo a la falta sino, lo que es peor, a desatender su
deber de reserva, también amparado legalmente en el numeral 5 del
artículo 53 del decreto 196 de 1971 (numeral 6 del artículo 35 del
proyecto de código). En nuestro criterio debería suprimirse este
numeral.

16.
Sanciones disciplinarias, artículo 41.

En el
régimen de las sanciones enunciadas en el artículo 41 del proyecto,
se ha suprimido la sanción de amonestación, que merece la pena
conservarla. En efecto, la amonestación si bien es una reconvención
privada inicial que suele hacerse a un abogado que por primera vez
incurre en una falta disciplinaria, sirve también a manera de
advertencia de que en el futuro tal profesional del derecho debe
abstenerse de incurrir en conductas violatorias de sus deberes
disciplinarios. El sistema que se propone en el proyecto consagra
como pena menor la censura, castigo que de suyo es severo en
cualquiera de sus manifestaciones y puede resultar excesivo en
aquellas situaciones en las que hoy los jueces disciplinarios suelen
imponer apenas la amonestación. Amonestar por primera vez a un
abogado, puede darle la oportunidad de enmendar su conducta para
siempre, sin padecer el rigor del escarnio público que enfrentaría
con las demás sanciones, incluida la censura.

Así
mismo, en la escala de gravedad de las diferentes sanciones
previstas en el mismo artículo 41 del proyecto, en orden ascendente
se prevén como posibles penas la censura, la multa, la suspensión y
la exclusión, el cual no se ofrece coherente. Si no se incluye la
amonestación, entonces la pena menor debería ser la multa, seguida
de la censura, para continuar con la suspensión y finalizar con la
exclusión. En la escala de valores debe ser más grave para un
profesional del derecho, desde todo punto de vista, ser censurado
públicamente, a tener que cancelar una multa, no importa el monto de
la misma.


17.- Criterios de graduación de la sanción, artículo 46.

En los
criterios de graduación de la sanción, definidos en el artículo 46
del proyecto, se incluyen indiscriminadamente los que han de tenerse
en cuenta tanto para agravar como para atenuar la sanción al
infractor. En efecto, se señala como criterio para graduación de la
sanción, el hecho de que el infractor haya ?procurado por
iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado?
lo que en nuestro concepto es un elemento de atenuación y no de
agravación de la pena, lo mismo que ?la confesión de la falta
antes de la formulación de cargos?. Tales criterios favorables
para el encartado, conviven con los que el juez disciplinario ha de
tener presente para imponer penas severas, como sucede con la
mayoría de los demás eventos previstos en el artículo 46.


A
nuestro juicio, deben separarse los criterios de atenuación de los
de agravación, de manera que se sepa legalmente con claridad cuales
pertenecen a cada uno. Del modo como los presenta el proyecto, unos
y otros se confunden, lo que puede resultar perjudicial. Valdría la
pena dividir el artículo en dos secciones, una para las
circunstancias de atenuación y otra para las de agravación, y si
ello no fuese posible, crear un nuevo artículo, haciendo las
denominaciones con toda claridad del contenido en cada caso.


18.- Ejecución y registro de la sanción, artículo 48.

En el
artículo 48 del proyecto, el cual regula lo relativo a la ejecución
y registro de la sanción, de manera que ésta sólo rige a partir de
la anotación en el Registro Nacional de Abogados, punto sobre el que
antes hicimos referencia, valdría la pena establecer una sanción
para los funcionarios que omitan o retarden la anotación de la
sentencia disciplinaria. Con ello se aseguraría el eficaz e
inmediato cumplimiento del fallo disciplinario.


19.- Facultades, artículo 68.

El
parágrafo del artículo 68 del proyecto, que prevé las facultades y
derechos del quejoso en el proceso disciplinario, definitivamente ha
de revisarse su redacción que se ofrece confusa. En efecto, en la
disposición se indica que el quejoso podrá ?impugnar las
decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia.
Para este efecto podrá conocerla en la Secretaría de la Sala
respectiva?. Tal parece que el quejoso puede impugnar cualquier
decisión que decrete la terminación de la actuación, salvo la
sentencia, lo que obviamente no tiene ninguna lógica;
adicionalmente, tampoco se sabe con certeza si lo que puede conocer
el quejoso en la secretaría respectiva es la actuación o la
sentencia. Sugerimos se adopte una redacción más clara, que además
consagre el derecho del quejoso de impugnar cualquier determinación
que le ponga fin al proceso disciplinario, incluyendo por supuesto
el fallo mismo.


20.- Notificación personal, artículo 73.

La
exigencia de la notificación personal a los intervinientes en el
proceso disciplinario, de la sentencia, del auto que deniega una
apelación y del que decide sobre la rehabilitación, prevista en el
artículo 73 del proyecto, se constituye en un requisito tan
engorroso como innecesario. Ninguna de tales providencias amerita
notificación personal a los sujetos que intervienen en el proceso
disciplinario, de manera que establecer este requisito puede ser una
traba al curso del trámite.


21.- Ejecutoria, artículo 84.

La
figura de la ejecutoria prevista en el artículo 84 del proyecto,
tiene inconsistencias. En efecto, allí se dice que cualquier
decisión proferida en audiencia o diligencia, si no fuere impugnada,
quedará en firme al finalizar la audiencia o diligencia ?exceptuando
la que decreta la terminación del procedimiento?. Lo que no dice
la norma es cuándo quedará en firme la providencia que decreta la
terminación del procedimiento, si ella es proferida en audiencia,
aspecto que debe quedar claro.


Igualmente, el inciso 2 del artículo 21 del proyecto, dispone que
las decisiones dictadas por fuera de audiencia, quedarán en firme ?tres
días después de su última notificación, si no fueren impugnadas?.
Tal parece que una providencia dictada por fuera de audiencia
pudiera tener notificaciones en diferentes días, y que de ser así,
surtida la última notificación, cualquier interesado puede
impugnarla no obstante que en su caso hayan ya transcurrido los tres
días hábiles para proponer la impugnación. Lo primero que es preciso
revisar es si en verdad una providencia dictada por fuera de
audiencia tiene diferentes momentos de notificación a los distintos
sujetos procesales. Lo siguiente que es preciso aclarar es que si
eso fuese así, cada quien deberá expresar si impugna la providencia
dentro del preciso término de los tres días siguientes a su
notificación, en vez de hacerlo dentro de los tres días siguientes a
la notificación del último sujeto notificado.


22.- Terminación anormal, artículo 104.

Nos
parece inconveniente la terminación anormal de la actuación
disciplinaria, prevista en el artículo 104 del proyecto, tanto más
si se tiene en cuenta que el proceso disciplinario del futuro va a
ser oral, y por lo mismo supuestamente expedito y ágil.

En
efecto, el citado artículo prevé una terminación anormal del
proceso, sin sentencia, cuando quiera que en el curso del proceso se
establezca que ?el hecho atribuido no existió, que la conducta no
está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el
disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de
responsabilidad o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse?.
A nuestro juicio, una vez iniciada la actuación disciplinaria, ella
debe terminar con sentencia, en vez de exponer al funcionario a que
adopte una decisión de terminación con base en una cualquiera de las
causales antes mencionadas, además mediante una providencia ?brevemente
motivada?, como lo pretende el citado artículo 104 del proyecto.
Esta regulación podría generar decisiones ilegales o prestarse a
toda clase de intrigas por parte de disciplinables interesados en
evitar la conclusión normal de los procesos en su contra.

A
nuestro juicio, pues, debería suprimirse tal forma de terminación
anormal, y en el peor de los casos, prever que de darse las
hipótesis allí previstas se prescinda de cualquier actuación
pendiente y de plano se dicte la sentencia a que hubiere lugar.


23.- Incidente de regulación de perjuicios, artículos 109 a 113.

El Título IV,
Disposiciones Complementarias, Capítulo I, Del incidente de
regulación de perjuicios, definitivamente nos parece que debe
suprimirse.

En efecto, a semejanza de
la nueva regulación del proceso penal acusatorio, en los artículos
109 a 113 del proyecto, se prevé el trámite de un incidente de
regulación de perjuicios, a continuación del fallo que declare
disciplinariamente responsable al enjuiciado. En otros términos, el
proyecto asume que siempre que un abogado es sancionado
disciplinariamente, ello le hace responsable de los daños y
perjuicios, o lo que es lo mismo, se estaría creando una especie de
responsabilidad civil objetiva, consistente en que todo aquel
abogado que sea sancionado disciplinariamente ha de pagar condena
patrimonial.

La
posibilidad de que en materia penal quien resulte condenado sea
expuesto al trámite incidental de los perjuicios causados con el
hecho punible, deviene de la circunstancia de que el artículo 2341
del código civil establece la responsabilidad civil derivada también
de conductas penales. Esa situación no es idéntica cuando se declara
la responsabilidad disciplinaria, porque no siempre el hecho que la
genera es causante de perjuicios de naturaleza civil que deba
indemnizar el abogado.

La regulación que se
propone en el proyecto tendría además un efecto nocivo en términos
patrimoniales, puesto que el abogado que verdaderamente cause
perjuicio patrimonial, sólo podría ser demandado civilmente de
llegar a resultar vencido en un juicio disciplinario. O lo que es lo
mismo, el proceso disciplinario podría convertirse en prejudicial
del de la eventual reparación patrimonial, lo que sencillamente es
perjudicial desde todo punto de vista. El afectado con una falta
contra la ética del abogado, debe tener a salvo más que la opción,
el derecho a demandar patrimonialmente a ese profesional del
derecho, con independencia de que sea juzgado o condenado
disciplinariamente.

En nuestro concepto, debe
suprimirse del proyecto lo relativo a este tema del incidente de
regulación de los perjuicios derivados del hecho sancionado
disciplinariamente.


24.- Vigencia, artículo 117.

La vigencia de la ley
postergada por el artículo 117 del proyecto para el sexto mes
después de expedida la ley, puede resultar un período insuficiente.
Sugerimos que se consagre al menos un año, y que se disponga que el
Consejo Superior de la Judicatura adelante campañas de promoción y
divulgación de la nueva ley.

25.- Cátedra de ética
del abogado.


Sugerimos que se cree en las facultades de derecho la cátedra de la
ética del abogado, dentro de la cual se estudie la ley que ha de
expedirse, bien como materia autónoma o como un apéndice de la
cátedra de derecho penal general, o de otra semejante, como
condición previa para que el estudiante pueda cursar la asignatura
del consultorio jurídico.

26.- Comentarios
finales. Importancia del proyecto y redacción del mismo.

El
país sí requiere un nuevo código y un proceso moderno disciplinario,
que garantice una justicia pronta en estas materias, lo cual hoy es
una simple quimera. Desde ese punto de vista el proyecto es
importante, pero requiere trascendentales ajustes no sólo jurídicos,
sino de redacción, la cual en muchos de sus apartes está
comprometida.

A lo
anterior se agrega la necesidad de prever la consecución de los
recursos humanos y materiales que permitan surtir el proceso
disciplinario en forma oral, como es la pretensión del proyecto. De
no adoptarse esta precaución, puede ocurrir que a pesar de la
reforma, ella resulte imposible de aplicarse por ausencia de los
elementos idóneos para ponerla en funcionamiento.

En los anteriores
términos, dejamos cumplido el encargo que nos fuera asignado por la
plenaria de la Academia, quedando a su disposición para lo que se
considere conveniente.

Del Señor Presidente


CESÁREO ROCHA OCHOA                   
RAMIRO BEJARANO GUZMÁN
 

RESOLUCIÓN


Resolución
No 016 de 2005 (Septiembre
26)Por la cual se aprueba la
ponencia con autoridad de la
Academia.


VER OTROS CONCEPTOS