CONSULTA

Las últimas normas que conozco sobre
arrendamientos se refieren exclusivamente a vivienda urbana. Estas
leyes y decretos prohíben los depósitos en garantía. ¿Quiere decir
esto que en contratos de arrendamiento de locales comerciales, que
no están contemplados en estas normas y se regulan por el Código de
Comercio, las partes quedan en libertad para acordar depósitos en
garantía si desean? Hay jueces que opinan que todos los depósitos de
garantía están prohibidos y otros que opinan que no lo están en caso
de locales comerciales. ¿Habrá una jurisprudencia clara sobre este
asunto?

Francisco José Sardi D.
Cali
 

CONCEPTO
DE LA ACADEMIA

Bogotá, 21 de julio de 2008

Señores
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Ciudad

Ref. :
Consulta elevada por el Señor Francisco José Sardi.


Por medio de la
presente, en mi calidad de Miembro Correspondiente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, doy respuesta a la consulta de la
referencia, respecto del contrato de arrendamiento de local
comercial y la posibilidad de pactar depósitos en garantía.

El arrendamiento de inmuebles
urbanos

El legislador en ejercicio de su
autonomía para configurar el contenido del ordenamiento jurídico,
previó la existencia de regulaciones especiales para ciertas
modalidades del contrato de arrendamiento como el que recae sobre
bienes destinados a la vivienda urbana, sobre oficinas y
consultorios, almacenes y sobre establecimientos de comercio.

En lo que respecta al
contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos, históricamente el
legislador ha optado por intervenir en su regulación, presentándose
en esta modalidad una gran limitación al ejercicio de la autonomía
privada1.


En 1985, el Congreso
de la República expidió la Ley 56, de gran importancia en cuanto
intentó unificar la regulación variopinta que existía hasta ese
momento sobre el arrendamiento de inmuebles urbanos. En particular,
cabe indicar que el ámbito de aplicación de la Ley 56 de 1985, se
redujo a los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos
destinados a vivienda y no a los de los locales comerciales por
cuanto para estos subsistía, como ahora, un régimen especial
previsto en el Código de Comercio.

Pues bien, la Ley 56
de 1985 incluyó en su artículo cuarto la prohibición de exigir
depósitos con el objetivo de asegurar el cumplimiento de
obligaciones por parte del arrendatario, y expresamente se limitó a
los contratos de arrendamiento sobre inmuebles urbanos. Así mismo,
negó la posibilidad de que estos depósitos asumieran denominaciones
diferentes, todo con el fin de evitar que por medios indirectos o
simulados, se configurase un fraude a la ley.

Decía la norma:

?Art. 4o. Prohibición de depósitos.
En los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos no se
podrá exigir depósito en dinero efectivo y otra clase de cauciones
reales, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que
conforme a dichos contratos haya asumido el arrendatario. Tales
garantías tampoco podrán estipularse indirectamente ni por
interpuesta persona o pactarse en documentos distintos de aquel en
que haya consignado el contrato de arrendamiento, o sustituirse por
otras bajo una denominación diferente de la indicada en el inciso
anterior?. (Lo destacado es nuestro)

La prohibición tuvo
como propósito evitar los abusos de los arrendadores de inmuebles
urbanos. La norma, pues, proscribió la constitución de cualquier
tipo de garantía real a favor de los arrendadores. En otras
palabras, las únicas garantías admisibles tratándose del
arrendamiento de inmuebles urbanos eran las personales. También se
podría inferir que la prohibición estaba circunscrita al
arrendamiento de vivienda urbana y no al arrendamiento de locales
comerciales, pero el punto no fue pacífico. Así por ejemplo, el
profesor César Gómez Estrada sostuvo que:
?Es de notar que la prohibición se refiere al arrendamiento de
inmuebles urbanos en general, y no solamente al de inmuebles urbanos
destinados a vivienda. Así, pues, que la prohibición opera también
para el arrendamiento de locales comerciales regulado en el C. de Co.,
y para el de otros inmuebles urbanos, como oficinas de negocios y de
profesionales, parqueaderos, etc.?2.

En la hora actual, el
contrato de arrendamiento de inmuebles destinados a la vivienda
urbana, está regulado por la Ley 820 de 10 de julio de 20033,
la cual sobre el punto objeto de la consulta dispuso:
 

Art.
16 de la Ley 820 de 2003: ?Prohibición de depósitos y cauciones
reales. En los contratos de arrendamiento para vivienda
urbana no se podrán exigir depósitos en dinero efectivo u otra
clase de cauciones reales, para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones que conforme a dichos contratos haya asumido el
arrendatario. Tales garantías tampoco podrán estipularse
indirectamente ni por interpuesta persona o pactarse en documentos
distintos de aquel en que se haya consignado el contrato de
arrendamiento, o sustituirse por otras bajo denominaciones
diferentes de las indicadas en el inciso anterior?. (Lo destacado es
nuestro)

Es decir que la Ley 820 de 2003 recogió
la prohibición del artículo 4 de la Ley 56 de 1985, con la
diferencia, que ésta última, si nos acogemos a su tenor literal,
aparentemente tenía un ámbito más amplio, al establecerla para todos
los contratos de arrendamiento sobre inmuebles urbanos, mientras que
la primera y vigente se circunscribe a los inmuebles destinados a
vivienda urbana.

El artículo 43 de la
Ley 820 de 2003, derogó la Ley 56 de 1985, por lo tanto, la
prohibición de constituir depósitos en garantía está limitada o
circunscrita a los contratos de arrendamiento de inmuebles
destinados a la vivienda urbana.

El contrato de arrendamiento de local
comercial

Ahora bien, pasemos a examinar el
régimen establecido para los contratos de arrendamiento de local
comercial.

Esta modalidad de contrato recibe un
tratamiento singular en la medida en que se encuentra regulado por
las normas generales del contrato de arrendamiento establecidas en
el Código Civil, por las normas propias sobre el arrendamiento de
almacenes, también contenidas en el Código Civil y, en particular,
por las normas especiales para el establecimiento de comercio del
Código de Comercio. Y ello por cuanto en esta modalidad de contrato
no tiene una regulación autónoma en el C. de Co.

El artículo 515 del
C. de Co, señala que por establecimiento de comercio debe entenderse
?Un conjunto de bienes organizados por el empresario para
realizar los fines de la empresa?. A su vez, el artículo 516.5
incluye a los contratos de arrendamiento de los locales comerciales,
como parte integrante de los establecimientos de comercio.

Conocido es que siempre debe preservarse
la unidad del establecimiento de comercio, a tal punto, que
cualquier acto de enajenación se presume realizado en bloque. El
numeral 6 del Art. 516 establece el derecho a favor de quien compra
un establecimiento de comercio, a celebrar un contrato de
arrendamiento, cuando el inmueble en el que funcionaba es propiedad
del empresario. Otra ejemplo más, del propósito del legislador de
mantener la unidad del establecimiento.

Al propietario de un establecimiento de
comercio, se le concede el derecho a la renovación del contrato de
arrendamiento sobre el inmueble en el que viene funcionando el
establecimiento. Este régimen especial, solo surge, una vez hayan
transcurridos dos años consecutivos en los cuales se haya mantenido
el mismo establecimiento.

Por lo demás, el
artículo 524 del Código de Comercio establece la imposibilidad que
tienen las partes para pactar en contrario respecto de lo señalado
en los artículos previos. Una expresión más de la restricción del
ejercicio de la autonomía privada en este campo especial de la
contratación4.

El Código de Comercio establece un
tratamiento diferencial para los contratos de arrendamiento de local
comercial. Las particularidades tienen relación directa con la
renovación, el subarriendo y la cesión del contrato, pero nada
menciona en el punto de la prohibición que está siendo objeto de
estudio.

Conclusión y respuesta

Pues bien, debe entonces observarse que
la Ley 820 de 2003 fue expedida especialmente para regular el tema
del arrendamiento de los inmuebles destinados a la vivienda urbana,
por lo cual, mal podría hacerse un ejercicio hermenéutico sobre las
prohibiciones allí ordenadas y extenderlas a todo tipo de contratos
de arrendamiento de inmuebles.

Si la intención del legislador no ha
sido la de establecer una prohibición atañedera a la posibilidad de
constituir depósitos en garantía en un contrato de arrendamiento de
local comercial, mal puede el intérprete extenderla con base en su
existencia en la modalidad de contrato de arrendamiento de vivienda
urbana.

En este orden de ideas, se acoge el
sentido de la decisión, aunque bajo la legislación derogada,
proferida por el Tribunal de Antioquia el 28 de Octubre de 1991, en
la cual se señaló:

?La Sala luego de
detallado análisis de la ley 56 de 1985, encuentra que dicha
prohibición solo rige para arrendamientos de vivienda urbana,
destinados exclusivamente a vivienda para la familia. En materia de
arrendamientos comerciales, existe libertad contractual, y las
partes pueden convenir libremente el canon, sus reajustes, y
lógicamente las garantías, personales o reales, que garanticen el
pago de los cánones. En esta materia no puede aplicarse la analogía
con el Art. 4 de la ley 56 de 1985, porque no existe vacío normativo
y tampoco interpretación analógica, porque tal prohibición rige solo
para vivienda urbana, y no puede hacerse extensiva a casos similares
dado el carácter negativo de la norma?.5

No está de más
recordar que las prohibiciones han de ser expresas y que ellas no
admiten ni la analogía ni la interpretación extensiva. Como se sabe,
las normas prohibitivas o restrictivas no pueden extenderse a
situaciones que no han sido reguladas ab origine por ellas.
Incluso la Ley 56 de 1985 que regulaba el arrendamiento de inmuebles
urbanos, no estaba llamada a tener efectos sobre el régimen especial
de los contratos de arrendamiento de local comercial, los cuales
todavía hallan su propia regulación en el Código de Comercio que,
como se ha dicho, no incluye tal prohibición.

En lugar alguno, el ordenamiento
colombiano, y en especial, el Código de Comercio, prohíbe el
otorgamiento de depósitos en garantía en la celebración de contratos
de arrendamiento de local comercial, por lo cual nada obsta, para
concluir que las partes en este punto y materia tienen libertad para
el libre ejercicio de su autonomía privada.

En estos términos, dejo rendida la
consulta elevada por el señor Francisco José Sardi a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia.

De los señores Académicos,

ERNESTO RENGIFO GARCÍA
Académico


_____________________________________________



1
Por ejemplo, el decreto 2768 de 1946 estableció
un estricto control de precios, el cual no admitía convención en
contrario. Este régimen se aplicaba en las ciudades capitales de
departamento con población superior a cincuenta mil habitantes.
(50.000).
Posteriormente, el decreto 1070 de 1956 congeló el valor de los
cánones de arrendamiento de predios urbanos en las ciudades
capitales de departamento y en aquellas que tuvieran más de
cincuenta mil habitantes, al precio que habían tenido a 31 de
diciembre de 1955.

En los años siguientes,
se expidieron varios decretos que regularon ciertos aspectos
especiales. Por ejemplo, el decreto 1616 de 1956 sobre la
obtención de la licencia administrativa necesaria para exigir la
entrega del inmueble arrendado y el decreto 1849 de 1956 que
sustrajo del régimen establecido por el decreto 1070, a los
inmuebles que para el 31 de diciembre de 1955 estaban siendo
administrados en virtud de anticresis.

En
1977, el gobierno nacional expide el decreto 2770, el cual hacía
relación expresa al decreto 1070 de 1956 que efectuó la
congelación de precios, al señalar que ?el precio de
arrendamiento será el que efectivamente deba cubrir el
arrendatario por concepto de su obligación de pago correspondiente
al último periodo que haya vencido con anterioridad a la fecha de
expedición de este decreto?. A su vez, el mismo decreto
eliminó la restricción establecida en el 1070 de 1956, en el
sentido que se le aplicaba únicamente a las capitales de
departamento y ciudades con más de cincuenta mil habitantes.

En el mismo año 1977, se
expidió el decreto 63, que trató temas tales como los reajustes
del canon como consecuencia del aumento de precios de los
servicios públicos; estableció el registro obligatorio para las
personas dedicadas a la intermediación en el arrendamiento de
bienes raíces y autorizó al inquilino para exigir la devolución de
los dineros pagados en exceso



2 GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos
civiles, Bogotá, Temis, 3ª ed., 1999, p. 265.



3 Las notas más sobresalientes de esta ley son:


Establece un monto
máximo para el valor de los servicios, cosas o usos conexos, en
relación con el canon de arrendamiento.


Incluye una
clasificación de modalidades del contrato, a saber: Mancomunado,
Compartido, Individual y de pensión.


Soluciona el silencio
de las partes respecto al término de duración del contrato,
estableciéndolo en un (1) año.


Impone a cargo del
arrendador la obligación de suministrar copia del contrato de
arrendamiento, cuando éste conste por escrito. La mencionada
obligación deberá ser cumplida dentro de los 10 días siguientes
al perfeccionamiento del vínculo.


Incluye el
procedimiento para el caso en que sea necesario el pago por
consignación.


Exclusivamente para el
caso de servicios públicos, se podrá exigir la constitución de
garantías o fianzas, con el fin de asegurar el cumplimiento de
la obligación, consistente en el pago de los mismos.



Prohíbe expresamente, la exigencia de garantías reales o
depósitos en dinero, cuyo propósito sea el de asegurar el
cumplimiento de las obligaciones a cargo.


El arrendatario no
podrá ceder ni subarrendar, sin consentimiento expreso del
arrendador. En caso de violación de esta prohibición, el
contrato podrá darse por terminado.


El canon de
arrendamiento no podrá ser superior al 1% del valor comercial
del inmueble. En caso de haberse estipulado en moneda extrajera,
deberá ser pagado en pesos y tomando como referencia la tasa de
cambio representativa del día en que se contrajo la obligación.


Cuando la causal de
terminación del contrato por parte del arrendador, sea una de
las establecidas en el Art. 22 No. 8, será necesaria la
constitución de una caución equivalente al valor de 6 meses de
canon, a favor del arrendatario.


A solicitud del
interesado, en los procesos de restitución de tenencia podrá
decretarse las medidas cautelares de embargo y secuestro de
bienes del demandado. Estas medidas podrán practicarse de manera
previa a la notificación de la demanda.



4
?Las normas contenidas en los artículos 518 a 524 del Código de
Comercio, que regulan lo atinente al arrendamiento de los locales
comerciales, son de orden público, y, a tal punto, que en la
última de las normas citadas expresamente se preceptúa por el
legislador que los pactos en contrario celebrados por las partes
no producirán ningún efecto, esto es, que la voluntad de los
particulares para alterar lo dispuesto por el legislador respecto
de este contrato, ha de sujetarse a lo prescrito por la ley, pues
las normas aludidas no son de carácter supletivo, sino
rigurosamente imperativas?:
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil
y Agraria. 8 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Pedro
Lafont Pianetta. Expediente: No. 4818


5 Tribunal de Antioquia. Sentencia del 28 de octubre de 1991.
M.P.: Darío Ignacio Estrada Sanín.
 


RESOLUCIÓN


Resolución
No 012 de 2008 (Julio
21)Por la cual se aprueba la
ponencia con autoridad de la
Academia.

De acuerdo a Resolución este concepto
no puede ser usado en ningún caso concreto ni en procesos judiciales
ni extrajudiciales.


VER OTROS CONCEPTOS