CONSULTA

Quisiera saber si en el
delito de inasistencia alimentaria, por ser un delito de tracto
susesivo se puede aplicar la prescripción de la acción penal.

Si desde la fecha en que
se instauró la querella hasta la fecha ha transcurrido un termino
superior a cinco años sin que se hubiese dictado resolución de
acusación, prescribe la acción penal?

Les agradezco el medio
para absolverme de esta duda en el menor tiempo posible gracias.
William Aponte
Bogotá

 


RESPUESTA DE LA
ACADEMIA

Bogotá, 8 de junio de
2005

Doctor
Marco Gerardo Monroy Cabra
Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
Ciudad


Ref. Consulta
relacionada con la aplicación de prescripción en los procesos de
INASISTENCIA ALIMENTARIA.



Muy respetado Señor Presidente:

Recibí la honrosa tarea
de absolver la consulta que, por correo electrónico, elevó el señor
WILLIAM APONTE y en la que formula las siguientes preguntas:


Si
respecto de los delitos de inasistencia alimentaría, por ser
conductas de tracto sucesivo, se puede aplicar la prescripción de
la acción penal.
 


Si
habiendo transcurrido, desde la presentación de la querella hasta
la fecha, un término superior a cinco años sin que se haya dictado
resolución de acusación se puede declarar la prescripción de la
acción penal.

Para resolver la cuestión
planteada desarrollaré la siguiente agenda:


Tipicidad del delito de
inasistencia alimentaria.


Investigación de oficio
y querella en el delito de inasistencia alimentaria.


Naturaleza del delito
de inasistencia alimentaria, en cuanto al tiempo de ejecución.


Justificación de la
querella respecto de ciertos delitos.


Aplicación de la
querella al delito de inasistencia alimentaria


Necesidad de la
prescripción como fuente de seguridad jurídica.


Aplicación de la
prescripción al delito de inasistencia alimentaria.


Conclusiones


Normas, jurisprudencia y doctrina aplicables al caso.

Normas: Arts. 83, 84,
233, 234 y 235 del C.P. Arts 31 a 37 del C.P.P.

Jurisprudencia: Como los
procesos de inasistencia alimentaria solo tienen casación
discrecional y la apelación se tramita por los fiscales delegados
ante los jueces penales del circuito o ante éstos, no hay
jurisprudencia unificada de las altas cortes. Como orientación
consulté autos y sentencias de los jueces de conocimiento y las
sentencias de la Honorable Corte Constitucional que han declarado en
varias oportunidades exequibles los artículos del código penal que
han regulado el delito de inasistencia alimentaria.

Doctrina: La expresada
por los profesores Antonio Vicente Arenas, Luis Carlos Pérez,
Alfonso Reyes E. y Pedro Alfonso Pabón Parra.

II


Tipicidad del delito de inasistencia alimentaria.

No siempre la
inasistencia alimentaria y el abandono moral han sido considerados
delito.

El decreto 1699 de 1.964,
que reguló las conductas antisociales, en su Art. 27 dispuso que "El
que sin causa justificada, deje sin asistencia económica o moral a
personas a quienes esté obligado a prestarla, incurrirá en arresto
de seis meses a dos años".

La conducta descrita se
conoció como ABANDONO DE HOGAR y en cuanto sancionó la inasistencia
moral, no hay duda de que se trataba de un delito de ejecución
permanente o de tracto sucesivo.

El mismo trato se daba en
los códigos de policía, entre los cuales se encontraban los de
Cundinamarca y Bogotá expedidos por ordenanza No. 84 de 1.963 y
Acuerdo No. 36 de 1.962, respectivamente.

La ley 75 de 1.968 elevó
la conducta a delito y en el Art. 40 tipificó la inasistencia moral
y alimentaria, en términos muy semejantes a los establecidos en las
normas anteriores.

El decreto 100 de 1.980
tipificó el delito de inasistencia alimentaria y lo limitó a la
sustracción sin justa causa de la prestación de alimentos legalmente
debidos. La pena se aumentó considerablemente y se despenalizó la
inasistencia moral o abandono de hogar.

El decreto 2737 de 1.989,
Código del Menor, aumentó la pena, dispuso que cuando el sujeto sea
menor de edad la investigación se iniciará de oficio y autorizó el
desistimiento por una sola vez..

Este desistimiento por
una sola vez, está vigente, pues se trata de una norma especial que
no ha sido derogada.

La ley 599 de 2000
aumentó la pena y la multa. La conducta siguió siendo
sustancialmente la misma.


Investigación de oficio y querella en el delito de inasistencia
alimentaria.

El Código Penal de 1.980,
en el Art. 267, dispuso que para la investigación de los delitos
contra la asistencia alimentaria se necesitaba querella.

El Código del Menor, Dto
2737 de 1.989, Art. 271 dispuso que cuando el sujeto pasivo de
inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará
de oficio y autorizó el desistimiento por una sola vez.

El decreto 2700 de 1.991,
en su Art. 33 estableció que para iniciar la investigación en los
delitos de inasistencia alimentaria se necesitaba querella.

Este decretó no derogó el
Art. 271 del código del menor, que establece la investigación de
oficio cuando el sujeto pasivo sea menor de edad.

La ley 600 de 2000 en el
Art. 35 estableció que "para iniciar la acción penal será necesario
querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo
sea un menor de edad". Señala a continuación, entre otros, la
inasistencia alimentaria.

En esta forma el Art. 271
del código del menor quedó derogado, para decir lo mismo en la nueva
norma, en cuanto la investigación de oficio del delito de
inasistencia alimentaría cuando el sujeto pasivo sea un menor de
edad, y siguió vigente en cuanto al desistimiento por una sola vez.


La ley 906 de 2004, en el
Art. 74, dispuso que "para iniciar la acción penal será necesario
querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo
sea un menor de edad." Señala a continuación, entre otros, la
inasistencia alimentaria.

Esta ley, que consagra la
oralidad en el procedimiento rige de manera escalonada según las
políticas del Estado para su plena aplicación territorial y
temporal.

Casos
en los que la inasistencia alimentaria se investiga de oficio y
casos en los que es necesaria la querella de parte.

Según las normas citadas,
cuando el sujeto pasivo de la inasistencia sea menor edad la
investigación se inicia de oficio, Pero si el sujeto pasivo es mayor
de edad, la investigación solo puede adelantarse previa querella de
parte.

Es importante anotar que
si el sujeto pasivo menor de edad cumple 18 años, la investigación
deberá limitarse hasta cuando se hizo mayor de edad y la
inasistencia luego de esta edad, solo podrá investigarse previa
querella.

De lo anterior se
concluye que hay delito de inasistencia alimentaria de sujeto pasivo
menor de edad y delito de inasistencia alimentaria de sujeto pasivo
mayor de edad, siendo la conducta del sujeto activo idéntica en
ambos eventos.

Esta situación que solo
se aplica a los casos de inasistencia alimentaria, llama la atención
por ser sui generis y como tal debe tener una solución.

De la afirmación anterior
se concluye que el delito de inasistencia alimentaria no es
esencialmente de ejecución permanente, o lo que es lo mismo, no se
realiza sin solución de continuidad, como lo veremos más adelante.


Naturaleza del delito de inasistencia alimentaria, en cuanto al
tiempo de ejecución.

El Código penal en el
Art. 31 habla de los delitos continuados y en el Art. 84 de los de
ejecución instantánea y de ejecución permanente.

Conceptos objetivos de
cada una de estas clases de delitos pueden ser los siguientes:

Delito de ejecución
instantánea

Son aquellos que se
consumen en un solo hecho en un tiempo relativamente corto, o como
enseña el profesor MAGGIORE, en los que la acción de extingue en un
solo momento, como el homicidio o el hurto.

Delito continuado


El profesor Alfonso Reyes
enseña que delito continuado es aquella pluralidad de
comportamientos que, cohesionada por una misma ideación criminosa
vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico protegido por
el mismo tipo legal.

El Art. 32 del código
penal de 1.936 enseñaba que "se considera como un solo hecho la
infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando
revele ser ejecución del mismo designio."

El profesor peruano
Fernando Velásquez Velásquez recuerda que el delito continuado pudo
haber nacido de "los prácticos animados por un cometido piadoso o
pietista, para evitar la pena de muerte imponible a aquellos que
incurriesen en el tercer hurto y, con posterioridad, para impedir
las consecuencias derivadas de las reglas de acumulación de penas en
los casos de concurso; también pudo tener un fundamento utilitarista
dado que está llamada a resolver diversas dificultades procesales y
probatorias, pues no siempre es posible demostrar la existencia de
cada uno de los actos que integran la acción unitaria (la
indeterminación de las acciones), la cantidad de las acciones, las
fechas de su ejecución y, porende, la prueba de estos extremos.
También se ha dicho que su sostén es la justicia real (fundamento
material), pues no parece posible punir a quien efectúa una conducta
mediante diversos actos con la pena imponible para cada episodio en
particular, sino con una sanción única que se compadezca con la
gravedad del injusto cometido."

El delito continuado
puede realizarse sobre diferentes objetos o sobre el mismo. El
primer caso, típico de esta clase de delitos, se puede configurar al
hurtar sucesivamente y de la misma unidad física, dinero, máquinas,
muebles, etc. siendo el sujeto activo, por ejemplo, el obrero de la
fábrica y con el fin de dañar el patrimonio de su empleador.

¿Es
posible hablar de un delito de ejecución periódica o escalonada?

Afirmo que sí, cuando el
delito es la ejecución periódica de la misma conducta sobre
objeto idéntico. Tal el caso de la inasistencia alimentaria en
la que cada conducta es el no pago de la cuota de alimentos, la cual
es igual mes tras mes, o periodo tras periodo, y solo varía en la
cantidad cuando hay reajustes para que no pierda su valor
adquisitivo.

Delito de ejecución
permanente

El profesor Antonio
Vicente Arenas enseña que en los delitos permanentes o crónicos la
lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura
la consumación, como en el secuestro o la detención arbitraria.

Agrega el profesor Arenas
que esta clasificación tiene importancia para determinar el momento
en que principia a correr la prescripción, como adelante se verá.



Justificación de la querella respecto de ciertos delitos.


El legislador ha
considerado que en ciertos delitos leves o menores en los que se
afecta de manera principal el interés privado del ofendido la
investigación solo debe iniciarse a petición de parte. Tal es el
caso de la inasistencia alimentaria cuando el sujeto pasivo es mayor
de edad. Puede darse el caso de que éste no necesite del apoyo
económico y aun de que lo repudie y por esta razón se considera que
la investigación solo debe adelantarse previa querella.


Aplicación de la querella al delito de inasistencia alimentaria.

Todos los códigos de
procedimiento, de manera uniforme, establecen que la querella está
sujeta a un término de caducidad, el cual comienza a contarse desde
la comisión del delito.

Para entender
correctamente el alcance de esta norma es necesario establecer
cuando se comete el delito, o lo que es lo mismo, desde cuando se
incurre en el delito, según la definición del diccionario de la Real
Academia Española.

La primera pregunta que
debe hacerse es si se incurre en el delito a partir del primer acto
de su ejecución o al terminar el último acto de su ejecución.

Es, prima facie, lógico
que se incurra en el delito desde el primer acto de su ejecución,
elemento determinante para contar el término de caducidad de la
querella.

Con un ejemplo podemos
llegar a una conclusión que no riña ni con la realidad ni con la
justicia.


El obligado a dar
alimentos a un mayor de edad, los cuales están tasados ante
funcionario competente en la suma mensual de seis salarios
mínimos, no paga los correspondientes al mes de mayo. Esta
conducta la realiza en forma periódica hasta el mes de mayo del
año siguiente. Han transcurrido trece meses.


¿Cómo operaría en este
caso la querella, sin que viole el derecho sustancial y el principio
de favorabilidad?

Si los seis meses se
cuentan desde el primer mayo la querella habría caducado. Si se
contaran desde el segundo mayo, se estaría entendiendo que el delito
se cometió al finalizar el último acto del delito y no desde el
primero en el que realmente incurrió en la conducta ilícita.

Para solucionar la
controversia, que alguna solución jurídica y lógica debe tener, es
necesario entender que el delito de inasistencia alimentaria, se va
ejecutando de manera periódica o escalonada, por actos uniformes
realizados en espacios temporales mas o menos fijos, de tal manera
que cada incumplimiento es per se un delito, pero que para efectos
de la penalidad se acepta que hay en la compleja actividad ilícita
una sola conducta punible.

De esta manera, como lo
han reconocido varios jueces de conocimiento, la querella, para el
caso imaginado, no sería de recibo luego de noviembre del segundo
mayo y, en todo caso, presentada antes de noviembre solo sería
objeto de juicio el incumplimiento durante los seis meses anteriores
a la querella.

Esta solución no solo
tiene importancia para el proceso penal, sino también para la
eventual tasación de los perjuicios morales y materiales que se
reclamen en ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal.


Necesidad de la
prescripción como fuente de seguridad jurídica.


En auto por el que se
informa a la Fiscalía de la Corona sobre la imprescriptibilidad de
las conductas imputadas a Augusto Pinochet, dictado en Madrid,
España, el 18 de diciembre de 1998 en el Sumario 19/97 el Sr.D.
Baltasar Garzón Real, Magistrado-Juez del Juzgado Central de
Instrucción Número Cinco de la Audiencia Nacional, se afirma lo
siguiente, lo cual es de pleno recibo para el caso en estudio:

"Es principio fundamental
de derecho, que en materia de prescripción, el plazo no puede
comenzar a computarse sino desde el momento en que existe una
posibilidad efectiva de ejercicio de la acción.

La prescripción del
delito, como todas las prescripciones que operan en todos los
órdenes jurídicos, se halla fundada en razones, no de justicia sino
de seguridad jurídica, ante la necesidad de que el paso del tiempo
consolide determinadas situaciones de hecho que no pueden permanecer
en permanente incertidumbre".

Por lo mismo se dice en
el derecho privado que no HAY PLAZO QUE NO SE CUMPLA, NI DEUDA QUE
NO SE PAGUE, entendiendo PAGO como extinción de la obligación.




Aplicación de la prescripción al delito de inasistencia
alimentaria.


Según sentencia C 237 de
1997, Mag Dr. Carlos Gaviria Díaz, el delito de inasistencia
alimentaria "es de peligro, en cuanto no se requiere

la causación efectiva de
un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado
que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento
a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona
civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario
y,concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo, y el cónyuge."

La doctrina considera
sinónimas las expresiones delito de ejecución continuada, delito de
ejecución permanente, delito de tracto sucesivo pero parece
necesario distinguir entre delito de ejecución permanente y delito
de ejecución o periódica que sería una especie de delito continuado.


El Art. 84 del código
penal dispone que en las conductas punibles de ejecución instantánea
el término de prescripción comienza a correr desde el día de su
consumación y en los de ejecución permanente desde la perpetración
del último acto.

Si la inasistencia
alimentaria se considera delito de ejecución continuada y se asemeja
a delito de ejecución permanente, la prescripción comenzaría a
correr desde el último acto de ejecución, lo que sería contrario con
la aplicación de la caducidad para la querella.

Por esta razón debe
entenderse que el delito de inasistencia alimentaria es de los que
se ejecutan de manera periódica o escalonada de tal manera que tanto
el término de caducidad, como el de prescripción sedebe contar desde
el último acto ocurrido el primer día del año o del quinquenio que
debe tenerse en cuenta para la aplicación de la caducidad o de la
prescripción.

Dicho de otra manera, la
querella y la prescripción deben predicarse respecto de cada uno de
los hechos que constituyen la unidad jurídica punible.

III

Conclusiones.

Teniendo en cuenta las
anteriores precisiones, se dan las siguientes orientaciones para
solucionar las cuestiones planteadas:

Primera: En los procesos
de inasistencia alimentaria sí es posible la aplicación de la
prescripción de la acción penal.

Segunda: En los delitos
de inasistencia alimentaria, cuando el autor ha comenzado a cumplir
la obligación o esta se ha extinguido, la prescripción definitiva se
contará desde la fecha del último acto de incumplimiento.

Tercera: Si el autor
persiste en la ejecución periódica del incumplimiento, la
prescripción se aplica respecto de cada uno de los hechos que
constituyen la unidad jurídica punible. En este caso la prescripción
parcial se reconocerá en la sentencia de condena que deba dictarse.

Del Señor Presidente con
mis sentimientos de consideración y respeto,

Carlos Fradique-Méndez
Académico correspondiente

 

RESOLUCIÓN


Resolución
No 012 de 2005 (27 de
junio)Por la cual se aprueba la
ponencia con autoridad de la
Academia.


VER OTROS CONCEPTOS