CONSULTA


Porque se configura porte ilegal de arma de fuego de defensa personal cuando:
El porte del arma se encuentra en tramite ante la brigada militar y por descuido administrativo no se ha impreso el documento como tal.
Si el arma en cuestion no es esgrimida por el agente, es decir no hay antijuridicidad material por que de igual forma se configura el delito.
Cuando el legislador tipifico esta norma lo hizo desde cual punto de vista desde el concurso con otros delitos o tambien analizo que el estado podia ser responsable por no entregar dicho documento oportunamente si la persona cumple con los requisitos exigidos.
Gracias por su pronta respuesta.
Jorge Alberto Medina
Medellín



CONCEPTO DE LA ACADEMIA


Bogotá, 23 de febrero de 2009
Señor doctorHECTOR ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS
Secretario
ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIABogotá
Apreciado doctor:
Según me informa usted en su amable comunicación del pasado 28 de noviembre de 2008, la Corporación tuvo a bien asignarme la elaboración del concepto que el señor Jorge Alberto Medina le solicitó a la Academia, a propósito del tema de porte ilegal de armas.
Con mucho gusto procedo a hacerlo en los siguientes términos, y no sin advertir previamente que, como le corresponde a la Academia, se trata de una respuesta que se da en abstracto y sin referencia a situación específica alguna:
Respecto al primer interrogante formulado por el ciudadano, en el que se cuestiona el por qué se configura el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal a pesar de que ya se haya elevado la solicitud de autorización para su tenencia o porte ante la brigada militar pero, por descuido administrativo no se ha impreso el permiso como tal, caben las siguientes consideraciones:
Por expreso mandato constitucional, en Colombia el Estado tiene el monopolio sobre las actividades de comercialización y fabricación de armas de fuego.
En efecto, la propiedad privada sobre armas o municiones se encuentra limitada por el monopolio estatal consagrado en el artículo 223 superior, por lo que las personas no puedan adquirir libremente el derecho de dominio sobre ellas. En esta medida, para portar o tener un arma los particulares deben solicitar ante las autoridades un permiso especial y excepcional, que puede ser concedido o negado con base en la potestad discrecional que tiene la administración.
Lo anterior encuentra explicación, de un lado, en la posibilidad de que esas armas sean usadas para causar graves daños en la vida o integridad personal de los ciudadanos y, del otro, en la amenaza que genera para la estabilidad del régimen constitucional el hecho que los particulares puedan acceder libremente a ellas.
A partir de esas consideraciones, el artículo 365 del Código Penal consagra el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, el cual tiene lugar cuando se comete cualquiera de estas conductas sin tener el permiso de la autoridad competente. En este sentido, el texto en mención establece que antes de tener la autorización necesaria, los particulares no pueden portar, traficar o fabricar armas.
Por su parte, el Decreto 2535 de 1993 ?de facultades extraordinarias? fija las normas y los requisitos referentes a la tenencia y al porte de armas, municiones y explosivos y establece el régimen para la expedición de los permisos por parte de la autoridad competente; finalmente, el Reglamento 426 de 2007, proferido por el Departamento Control Comercio de armas, municiones y explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, desarrolla los procedimientos que deben seguirse para tal fin ante esa dependencia.
Ahora bien, para efectos de dar respuesta al interrogante planteado por el ciudadano, importa decir que es el permiso expedido por la autoridad competente lo que habilita al particular para portar o tener armas de fuego y no el cumplimiento de los requisitos que la norma exige. En efecto, las normas a las que atrás se hizo referencia establecen que le corresponde a la administración valorar ?en ejercicio de la potestad discrecional que se le ha conferido- la situación del peticionario y decidir si otorga o niega la autorización, la cual, en todo caso, es esencialmente revocable.
Es por esta razón entonces que se configura el delito de porte ilegal de armas hasta tanto la autoridad no haya expedido el permiso que se le ha solicitado, lo que explica el por qué durante el trámite del mismo el particular no puede portarlas aun cuando crea haber cumplido todos los requisitos que la ley exige.
Ahora bien, a pesar de que se trata del ejercicio de una facultad discrecional, ello no significa que su trámite pueda extenderse de manera indefinida en el tiempo.
En efecto, el Reglamento 426 al que hemos hecho referencia establece que la solicitud que presente el ciudadano para que le sea expedido el permiso de porte de armas de fuego constituye un ejercicio del derecho de petición, razón por la cual su trámite queda sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo.
De ahí que la autoridad competente ?es decir, el Comando General de las Fuerzas Militares a través del Departamento Control Comercio de armas, municiones y explosivos? tiene 15 días hábiles para dar trámite a la solicitud y decidir definitivamente si otorga o niega el permiso. En caso de que ello no sea posible, la autoridad está en el obligación de informarlo a quien elevó la petición, señalando las razones de la demora y la fecha en que se le contestará.
Importa decir que pasado ese término de 15 días sin tener una respuesta, se configura una violación al derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución, motivo por el cual el administrado podría acudir a la acción de tutela para conseguir que la administración resuelva su solicitud.
Con todo, si no hay razón de la autoridad y no se intenta la acción de tutela, pasados tres meses desde que se pidió el permiso habría lugar a la configuración del silencio administrativo negativo en los términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, lo que significa que debe entenderse negado el permiso, ciertamente sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a las que puede haber lugar.
Por lo anterior, fuerza concluir entonces que se incurre en el delito de porte ilegal de armas aun cuando el permiso está en trámite y a pesar de que la administración esté en mora de dar respuesta a la petición ciudadana.
Se ha consultado, por otra parte, por qué se configura el delito de porte ilegal de armas si el arma en cuestión no es esgrimida por el agente.
Al respecto debe indicarse que los verbos rectores del delito consagrado en el artículo 365 del Código Penal son ?importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar y portar?, comportamientos, todos ellos, asociados a las armas de fuego. El bien jurídico que se pretende tutelar con la consagración de este delito es el de la seguridad pública, el cual se ve amenazado por el solo hecho de existir armamentos en manos de particulares sin haber pasado por un trámite de autorización ante la autoridad competente.
Ocurre entonces que el delito de porte ilegal de armas no requiere para su perfeccionamiento que quien la porta la esgrima o le dé un uso determinado, ya que éste se consuma con el solo porte o con cualquiera de los otros comportamientos descritos en el tipo penal. La antijuridicidad material se refiere ?en este caso? a la lesión o a la puesta en peligro de la seguridad pública, para lo cual no es requisito que el arma se use efectivamente.
Por último, el consultante pregunta desde qué punto de vista tipificó el Legislador el delito de porte ilegal de armas con respecto al concurso con otros delitos y si se analizó que el Estado podía ser responsable por no entregar la autorización para su porte de manera oportuna, una vez la persona cumple con todos los requisitos exigidos.
Para responder a dicha inquietud, importa establecer que las herramientas que permiten conocer la voluntad del legislador en una materia determinada son los antecedentes de las normas y las exposiciones de motivos. En este sentido, hemos consultado la Gaceta del Congreso No. 139 de 1998, la cual contiene la exposición de motivos del Proyecto de Ley Número 40 de 1998 del Senado, que luego vendría a ser la ley 599 de 2000.
Dicho proyecto incluyó en el artículo 352 el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, en los mismos términos del artículo 365 de la codificación vigente. Los verbos rectores y la estructura de los tipos son idénticos; la única variación que se evidencia consiste en que el artículo actual no incluye los explosivos como objeto material mientras que el proyecto si los contemplaba.
Ahora bien, con respecto al artículo en mención, la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000 se limita a decir que ?Respecto de la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, se recogieron en su totalidad las prohibiciones contenidas en el Decreto 2535 de 1993?(1).
Así las cosas, no es posible determinar qué consideró el legislador al momento de consagrar el delito bajo análisis, máxime cuando el Decreto 2535 de 1993 no cuenta con una parte considerativa que permita resolver la consulta. Por lo mismo, no es posible establecer si el legislador analizó el tipo con respecto a posibles concursos o si pensó en una eventual responsabilidad del Estado por la demora en el trámite de los permisos.
Cordialmente,
JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO
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(1) Gaceta del Congreso. Senado y Cámara. Año VII ? No. 139. Santa Fe de Bogotá, D.C., jueves 6 de agosto de 1998. Pág. 16.



RESOLUCIÓN

Resolución No 010 de 2009 (Mayo 11).

Por la cual se aprueba la ponencia con autoridad de la Academia.

De acuerdo a Resolución este concepto no puede ser usado en ningún caso concreto ni en procesos judiciales ni extrajudiciales.