CONSULTA

Bogotá, D.C., 21 de abril de 2004.



Doctor
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
Academia Colombiana
de Jurisprudencia
Ciudad.




Respetado doctor:



Liana
Aida Lizarazo Vaca en mi calidad de Magistrada del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., Sala Civil, de manera
comedida solicito a esa Institución se resuelva la siguiente
consulta:


1º.
Quienes deben ser los demandados en un proceso de declaración de
pertenencia.

2º. Si
el folio de matrícula inmobiliaria da cuenta de ventas parciales,
pero a ellas no se les abrió folio de matrícula inmobiliaria
independiente, a quien se debe demandar en un proceso de declaración
de pertenencia?


Cordialmente,


LIANA AIDA LlZARAZO V.
 



RESPUESTA DE LA
ACADEMIA

Bogotá, mayo 3 de 2004



Doctor
MARCO GERARDO MONROY CABRA
PRESIDENTE
ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA
La Ciudad.
Respetado Académico:


Por
medio del presente documento, me permito presentar a su
consideración y de la plenaria de la ACADEMIA COLOMBIANA DE
JURISPRUDENCIA, la ponencia de respuesta a la consulta elevada por
la doctora LIANA AIDA LIZARAZO VACA, Magistrada del Honorable
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, para que sea discutida y
adoptada como criterio de esta Corporación académica. En los
siguientes términos:


I.
PRIMERA PREGUNTA FORMULADA A LA ACADEMIA.


¿Quienes deben ser demandados en un proceso de declaración de
pertenencia?

LA
RESPUESTA:

1.
Primero que todo se hace necesario precisar, que el proceso de
declaración de pertenencia está establecido en la legislación
colombiana, para invocar dentro de la pretensión procesal, la
denominada PRESCRIPCIÓN ADQUISTIVA DE DOMINIO, no importando que
esta sea ORDINARIA O EXTRAORDINARIA, pues la ley procesal, la
utiliza para las dos eventualidades.

De
acuerdo con el artículo 407 del Código de procedimiento civil, que
comprende las normas de procedimiento a seguir en esta estirpe de
causas, dispone en su numeral 10 lo siguientes: "La declaración de
pertenencia puede ser pedida por todo aquel que pretenda haber
adquirido el bien por prescripción. . .".

Queda
así definida expresamente, por la ley, la pretensión a reclamar,
para el proceso denominado de declaración de pertenencia y su
fundamento jurídico lo constituye la declaración de prescripción
adquisitiva de dominio.

2.
Siendo la prescripción adquisitiva de dominio la pretensión procesal
a discutir en el proceso de pertenencia, es decir, el tema
decidendum, ha de establecerse cuales son las disposiciones
sustanciales y procesales que regulan la materia, para de ahí
derivar, la LEGITIMACIÓN EN CAUSA, es decir cuales sujetos de
derecho pueden invocar la pretensión por activa, y cuales pueden
resistida por pasiva. La legislación pertinente para absolver la
pregunta es la siguiente:



a. El artículo 2512 del
Código Civil, define la prescripción de la siguiente manera: "La
prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones o derechos ajenos, por haber poseído
las cosas y no haber ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o
derecho cuando se extingue por la prescripción". (Las subrayas
fuera del texto).
b. El artículo 653 del
Código Civil establece que: "los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa o un
libro. Incorporales, las que consisten en meros derechos, como los
créditos y las servidumbres activas" .
c. El artículo 2518 del
Código Civil, dispone que: "Se gana por prescripción el dominio
de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y que se han poseído con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera
los otros derechos reales que no
están especialmente exceptuados". (Las subrayas fuera del texto).
d. El artículo 665 del
Código Civil dispone que el "Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales
el eJe dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales".
e. Asimismo, el artículo 765
del Código Civil dispone que: "El justo título es constitutivo o
traslaticio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción. ...". (Las subrayas fuera del
texto).
f. El artículo 758 del
Código civil dispone que: "Siempre que por una sentencia
ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripción el
dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los
precedentes artículos de este capítulo, servirá de título esta
sentencia, después de su registro en la oficina u oficinas
respectivas". (Las subrayas fuera del texto).



Así
las cosas, se concluye fácilmente, que la prescripción adquisitiva
constituye una forma de adquirir los derechos ajenos, (art. 2512 del
C.C.), constituidos sobre la cosas o bienes. Por tanto, los primeros
derechos a ganar por prescripción los constituyen los derechos
reales, y en entre estos el principal de todos: El Dominio.

De
otro lado, La prescripción constituye una forma de extinguir los
derechos y acciones que un sujeto de derecho, siendo su titular, no
los ejerce en los determinados plazos que otorga la ley. (art. 2512
del C.C.). Por tanto, se concluye que cuando se alega la
prescripción adquisitiva no sólo se está reclamando para el
demandante el derecho real constituido sobre la cosa o bien materia
de la declaración de pertenencia, sino que también se está
postulando la prescripción extintiva de los derechos que aparecen
constituidos en favor de quien detenta su título. En consecuencia,
el titular del derecho real de dominio, que se pretende extinguido,
debe ser inexorablemente, el sujeto pasivo de la
acción de declaración de pertenencia y por tanto, el primero de los
legitimados en causa por la parte pasiva, y por tanto debe ser
demandado en concreto.

De
otro lado, el mismo tratamiento habrá de darse cuando el derecho de
dominio o propiedad se encuentra desmembrado, tal es el caso del
inciso segundo del artículo 669 del Código Civil que dispone: "...
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad". Es decir, que los derechos de usufructo y nuda propiedad
cuando están radicados en un mismo titular constituyen el derecho
real de dominio pleno, para gozar y disponer de la cosa, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno. Pero al admitir la misma ley
civil que tales derechos reales pueden estar separados el uno del
otro, por estar radicados en distinta cabeza. Fuerza entonces la
conclusión, que los distintos titulares de estos distintos derechos
reales desmembrados, deben ser convocados al proceso de declaración
de pertenencia, porque estos derechos también se están reputando
extinguidos, en favor de quien alega la prescripción.


Asimismo, es pertinente acotar que si el dominio se encuentra, no
concentrado en una sola cabeza, sin que corresponda a una
desmembración del derecho de dominio como en el caso anterior, sino
constituido en favor de varias personas, como en el caso de la
comunidad, todos los comuneros deben ser demandados, por cuanto
todos los derechos de cuota que corresponden a varios sujetos, están
siendo reclamados adquisitivamente por el prescriptor y de otro
lado, se persigue que tales derechos de cuotas, de cada uno de los
comuneros, se declare extinguido. Por tal razón, todos los comuneros
constituirán la parte legitimada, por pasiva, para resistir la
pretensión procesal invocada.

y
finalmente, también lo serán los titulares de otros derechos reales
constituidos sobre el bien o la cosa materia de la reclamación de
prescripción adquisitiva. Al tenor del inciso segundo del artículo
2518 del C.C., que dispone: " Se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados". (Las subrayas fuera del texto). En consecuencia, los
titulares de otros derechos reales constituidos sobre la cosa
materia de la prescripción adquisitiva, deben ser demandados, pues
estos están legitimados, como en los casos anteriores, para resistir
la pretensión invocada, porque sus derechos también son objeto de
reclamación de prescripción.

3.
Corresponde ahora observar el tratamiento procesal que a la figura
de la prescripción adquisitiva le da el Código de Procedimiento
Civil.


a.
La Ley procesal civil consagra en su artículo 407, las normas
especiales que habrá de tenerse en cuenta para un proceso de
declaración de pertenencia.


b. Para el caso en consulta,
hacemos referencia, a los numerales 5° y 6° de dicho artículo que
disponen: ".. .5. A la demanda deberá acompañarse un certificado
del registrador de instrumentos públicos en donde consten las
personas que figuren como titulares de derechos reales
sujetos a registro, o que no aparece ninguno como tal. Siempre que
en el certificado figure determinada persona como titular de un
derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá
dirigirse contra ella. 6. En el auto admisorio se ordenará, cuando
fuere pertinente, la inscripción de la demanda; igualmente se
ordenará en emplazamiento de las personas que se crean con
derechos sobre el respectivo bien...".
c. Como se puede observar la
normatividad procesal utiliza tres nomenclaturas, derechos
reales, derechos reales principales V derechos, para
ordenar la citación de los demandados en el proceso de
pertenencia, lo cual puede dar lugar a alguna confusión que debe
ser despejada.






1. Así, en el numeral 5°
antes trascrito, para los efectos del anexo especial a aportar
con la demanda, reclama un certificado del registrador en
donde consten las personas que fi!!uren como titulares de
derechos reales sujetos a registro. Con la aportación
del folio de matrícula inmobiliaria, se pretende establecer, la
ubicación del predio, la identificación del mismo, su condición
de bien prescriptible, etc., pero además para establecer quienes
figuran como titulares de derechos inscritos sobre el" mismo,
sin que únicamente se limite a los titulares de derechos reales.
2. En la segunda parte de
este numeral 5° en comento, se dice que Siempre que en el
certificado figure determinada persona como titular de un
derecho real principal sobre el bien la demanda deberá
dirigirse contra ella. Lo anterior puede
prestarse a confusión, por varias razones: La primera, porque la
clasificación de derechos reales principales y accesorios es una
creación doctrinaria y no legal. En donde la doctrina civil
entiende que los derechos reales principales son aquellos que no
necesitan de otro para existir, como el dominio. Y los derechos
reales accesorios, son aquellos que necesitan de otro para
existir, tales como la nuda propiedad y el usufructo, es decir,
para que exista nuda propiedad en un titular debe existir
usufructo en otro. Así las cosas, podría pensarse que sólo debe
citarse al proceso de declaración de pertenencia los titulares
de derechos reales principales y no a los de derechos reales
accesorios. Pero hemos de interpretar la norma diciendo que lo
que allí se hace, es simplemente una reafirmación de la
obligatoriedad de dirigir la demanda contra los titulares de
derechos reales principales, pero de ninguna manera, que con
ella se debe tener por excluidos de citación, a los titulares de
otros derechos reales, así se les califique de accesorios.
3. y el numeral 6°, de
dicho artículo 407 del C.P.C., ordena emplazar a los que se
crean con derechos sobre el respectivo bien. De lo anterior
surgen varias preguntas: ¿con qué objeto se emplazan a estas
personas?, se contesta: con el objeto de que hagan valer los
derechos que pudieren tener sobre la cosa materia de la
prescripción, porque si no comparecen a hacerlos valer, la
sentencia producirá efectos erga omnes, es decir contra todo el
mundo. Si alguna persona creyéndose titular de un derecho sobre
el respectivo bien, comparece al proceso, ¿qué condición le
damos a este? La respuesta no se hace esperar, la de parte
demandada, pues es de anotarse que los derechos que prescriben
sobre un bien, no solamente son los derechos reales, sino
también cualquier derecho o acción que pudiera tener alguna
persona sobre éste. Pues al tenor del inciso segundo del
artículo 2512 del Código Civil: "se prescribe una acción o
derecho cuando se extingue por prescripción".Asimismo, es de
recordar que el artículo 765 del C.C., reputa justo título a la
prescripción con carácter constitutivo y no de traslaticio. Por
tanto, la prescripción es un modo originario de adquirir el
dominio de las cosas ajenas, y en tal circunstancia, declarada
la prescripción adquisitiva por una sentencia que hace tránsito
a cosa juzgada, surge un título limpio de cualquier vicio, y de
derecho de tercero.
4. Es pertinente, en este
punto, recordar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
con ponencia del Magistrado Germán Giraldo Zuluaga, de 3 de
julio de 1979, que dice: "En pos de lograr su misión
unificadora de la jurisprudencia nacional, la Corte precisa que
siendo la usucapión ordinaria o extraordinaria el medio
más adecuado para sanear los títulos sobre inmuebles, nada se
opone a que el dueño de un predio quien tiene sobre el título de
dominio debidamente registrado demande luego, con apoyo
en el artículo 413 (hoy 407)
del Código de Procedimiento Civil que se haga a su favor la
declaración de pertenencia sobre el bien respectivo, pues
logrando sentencia favorable no solo afirma
con solidez su título de dominio,
obteniendo la mejor prueba que de él existe, sino que así
alcanza la limpieza de los posibles vicios que su primitivo
título ostentara y termina con las expectativas y con
los derechos que los terceros tuvieran sobre el mismo bien. Y
en apoyo de tal interpretación, agregó la Corte: "José J Gómez
en su obra Bienes y Derechos Reales, enseña: El transcurso del
tiempo, una vez solo, acompañado de la posesión, logra el
maravilloso resultado de sanear, de estabilizar las relaciones
jurídicas sobre los bienes ".
5. Así las cosas, no solo
se prescriben los derechos reales sino también los personales
que puedan recaer sobre la cosa materia de la prescripción
adquisitiva. que están definidos en el artículo 666 del Código
Civil de la siguiente manera: "Derechos personales o créditos
son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales".
6. Un nuevo interrogante surge cuando
los derechos
personales estuvieren inscritos en el
certificado del
registrador, del
inmueble materia del proceso, como el caso de las mejoras
plantadas por un tercero en terreno ajeno, que en principio no
son registrables, pero que anteriormente se registraban. O
derechos incompletos o de falsa tradición que se inscriben en la
columna sexta del certificado del registrador. Si allí se
identifican sus titulares, ¿contra estos debe también dirigirse
la demanda de declaración de pertenencia? La respuesta es sí,
porque el emplazamiento de indeterminados sólo opera para los
titulares de derechos, cuyos nombres se desconocen. Es decir,
conociendo que alguien tiene cualquier tipo de derecho a
discutirse en un proceso, no puede ser emplazado como
indeterminado, pues todo lo contrario, este es determinado.




EN CONCLUSIÓN: Deben ser
demandados, en un proceso de declaración de pertenencia, los
titulares de derechos reales y personales que aparezcan en el
certificado del registrador, lo mismo que los indeterminados cuyos
derechos y nombres se desconocen.




II.
SEGUNDA PREGUNTA FORMULADA.


¿Si el
folio de matrícula inmobiliaria da cuerita de ventas parciales, pero
a ellas no se les abrió folio de matrícula inmobiliaria
independiente, a quién se debe demandar en un proceso de declaración
de pertenencia?

El
anterior interrogante, puede observase desde el punto de vista de la
desmembración de la propiedad, cuando el dueño del derecho de
dominio, va haciendo transferencias parciales de la propiedad, sin
que haya mediado un loteo o división material que implicaría cerrar
el folio real matriz, para abrir los que correspondan a cada uno de
los lotes como unidades materiales y jurídicas.

En tal
evento, el dueño ha constituido un derecho real de dominio sobre la
parte enaj enada, pero tal derecho ha se reputase parcial. En
consecuencia, el derecho de dominio del inmueble de mayor extensión
se encuentra en cabeza de las varias personas que detentan títulos
sobre fracciones del predio. Y en tal caso, dicha propiedad debe ser
sometida a división material para que cada fracción alcance su
propia unidad, tanto material como jurídica. Mientras esto no se
realice, la propiedad seguirá manteniendo su unidad material y
jurídica, pues no es posible abrir folios reales independientes.

Si una
persona pretende la declaración de pertenencia sobra una fracción
del predio, no dividido ni loteado, la demanda deberá dirigirse
contra todos los titulares de derechos sobre el respectivo inmueble
y que dé cuenta el folio real del único inmueble. Pues un posible
loteo posterior se verá afectado por la declaración de pertenencia,
en caso de prosperar la demanda. Estos titulares de derechos reales
sobre fracciones del predio no pueden considerarse cobijados por el
emplazamiento de indeterminados, pues al estar reportados en el
folio real, son conocidos y su convocatoria en concreto debe
imperiosamente realizarse.

Es de
anotarse, que si no hay vinculación en concreto, al proceso de
declaración de pertenencia, de estos titulares de fracciones del
predio, generará una nulidad del proceso por falta de integración
del contradictorio. Nulidad que no puede remediarse con ningún otro
tipo de actuación procesal, distinta de la de ordenarse por el Juez
la vinculación, al proceso, de dichos propietarios parciales, es
decir, ordenando la integración del contradictorio, lo cual implica
devolver la actuación procesal hasta sus inicios, para dar traslado
de la demanda a los nuevos citados.

Dejo
en estos términos rendido el concepto.

Atentamente,
HÉCTOR ENRIQUE QUIROGA
CUBILLOS
 


RESOLUCIÓN


Resolución
No 004 de 2004 (18 de
Mayo)Por la cual se aprueba la
ponencia con autoridad de la
Academia.


VER OTROS CONCEPTOS