Lo laboral y lo normativo: ¿una relación descoordinada?

I. MARCO HISTORICO

El Derecho del Trabajo como ciencia independiente, alcanza unas especiales expresiones de madurez hacia la terminación de la segunda década del siglo pasado y ello se refleja en la expedición de la Constitución de Querétaro en 1917 y en el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo cuya constitución se aprueba en 1919, además de otras expresiones sociales coincidentes en el tiempo, de las cuales una de las más significativas la encarna el triunfo de la revolución rusa de octubre de 1917 que representó el ascenso a las instancias directivas en uno de los países más extensos del planeta, del partido político que pregonaba la representación del proletariado en procura de una igualdad social que permitiera para todos el acceso a unas condiciones de vida más adecuadas y más próximas al ideal de dignidad que debería rodear el devenir vital de todo individuo.

Para esa época nuestro País transitaba por algo más de la mitad del tiempo que duró el sopor en lo social que acompañó el periodo que se conoció como el de la hegemonía conservadora y en el que las conquistas y reconocimientos a los trabajadores fueron dramáticamente escasos en cuanto a su número y verdaderamente precarios en su contenido, aunque hubo valiosas excepciones que adquirieron gran importancia posteriormente. Solo algunos acontecimientos ocurridos en los tres últimos años de ese periodo, entre 1927 y 1930, incluyendo los que generan los tristes recuerdos de la matanza de las bananeras y de la represión hacia los movimientos estudiantiles, y el esperanzador nacimiento de la primera central obrera, removieron ese letargo y, tal vez, incidieron en la llegada a la presidencia de un pensamiento más fresco y más conciente de las necesidades de las mayorías que en esa época las conformaban los campesinos, los artesanos, los obreros y otros más, dentro de los cuales hay que incluir, como ha sucedido siempre, a los carentes de trabajo y, por ello mismo, de posibilidades de atender sus exigencias esenciales de vida.

Los gobiernos de Olaya Herrera y de López Pumarejo, en particular este último, le dieron a los temas laborales un lugar importante en sus respectivas agendas y ello permite una aproximación al ritmo que habían tomado en el mundo las reivindicaciones sociales. A esta situación se puede atribuir la expedición de la ley 10 de 1934 que si bien en su contenido atiende primero varios temas de orden penal, termina introduciendo en nuestra legislación algunas de las primeras normas atinentes al reconocimiento de la relación de trabajo y a su regulación, lo cual representa el comienzo de una época en la que el desarrollo normativo en temas relacionados con los derechos de los trabajadores se hizo a la postre francamente exuberante como lo muestran, por ejemplo, el decreto 2350 de 1944, la ley 6ª de 1945, la ley 64 de 1946, el Decreto 2127 de 1945, la ley 90 de 1946, el Código Procesal del Trabajo de 1948 y el Código Sustantivo del Trabajo de 1950.

Se podría decir que si bien tardamos varios años en preocuparnos por los temas laborales, cuando menos 15 desde la constitución de la OIT pero muchos más desde la primeras expresiones legislativas en otros países, entre 1930 y 1950 avanzamos tan importantemente que se podría considerar que alcanzamos uno de los puestos de vanguardia en cuanto a la consagración normativa de principios y desarrollos tocantes con los derechos de la clase trabajadora.

Naturalmente, es necesario advertirlo, antes de 1930 también existieron algunas expresiones legislativas sobre los temas laborales, ocasionales es cierto, pero de reconocida importancia, como es el caso de la ley 57 de 1915 en la que se introdujo la primera regulación sobre las consecuencias de los riesgos laborales, producto del estudio y del impulso impartido por el general Rafael Uribe Uribe, quien infortunadamente no alcanzó a ver el resultado de su trabajo legislativo pues se expidió con posterioridad a su lamentable y traumático fallecimiento.

Merece especial reconocimiento, por lo que significa en el desarrollo del pensamiento social de una nación, las reformas constitucionales de 1936 y 1940, porque con la primera se reconoce el sentido social del trabajo inclusive como obligación en procura de construir comunitariamente, amén de incluir con el mayor rango normativo los derechos de asociación y de huelga, y con la segunda se prevé la creación por medio de la ley de la “jurisdicción especial del trabajo”, con lo cual se le reconoce verdadera entidad e independencia a los conflictos derivados del trabajo y concretamente de las relaciones jurídicas entre los actores del contrato correspondiente.

El periodo que corre entre la entrada en vigencia del Código Sustantivo del Trabajo y la expedición en uso de las facultades propias del estado de sitio, del decreto 2351 de 1965, se caracteriza porque en su transcurso se procura el ajuste de las instituciones laborales a las formas que se diseñaron en el mencionado Código, el cual hoy puede considerarse visionario pues introdujo unos lineamientos especialmente equilibrados, algunos de los cuales infortunadamente fueron luego materia de modificaciones que se hicieron sin consultar la verdadera razón del diseño de esas figuras, como en el caso del auxilio de cesantía y en el de otras que fueron afectadas por nuevas normas o por decisiones de inconstitucionalidad proferidas dentro de un marco muy estrecho en cuanto al conocimiento de la realidad laboral del país. Con ello se desfiguró en buena medida la positiva estructura de este estatuto que, adicionalmente, tuvo que reunir disposiciones transitorias atinentes a los aspectos de seguridad social, que han terminado proyectándose en el tiempo mucho más allá de lo que fue previsto, con unas consecuencias que nunca se dejarán de lamentar, pues condujeron al infortunio económico de muchas empresas cuya muerte dejó efectos que hoy se reflejan en los índices de desempleo, los cuales se mantienen en dos dígitos a pesar del esfuerzo por establecer un disfraz con el que se presenta esa cruda realidad de nuestra vida social.

Se vivía en esos momentos, entre los años 50 y 70, un periodo económico en el cual todavía se podía considerar que había algunos niveles de independencia en el sector empresarial respecto de los mercados internacionales, y se puede decir que la competencia se movía en el ámbito interno mayoritariamente, lo cual permitía alguna ductilidad en la concesión de beneficios extralegales a los trabajadores, situación favorecida por las disposiciones vigentes en ese momento que tenían, en buena hora, un alto contenido proteccionista que podía ser asumido razonablemente por el sector empresarial, en buena medida gracias a que, sabiamente, se entendió por el legislador que no todos los empleadores son iguales, que entre ellos hay rangos, que unos pueden asumir unas obligaciones que para otros resultan excesivamente gravosas y que eso no significa una afrenta al derecho a la igualdad de los trabajadores de esos empleadores menos favorecidos económicamente, porque la igualdad es valorable en el campo de la relación laboral, teniendo en cuenta a todos los actores o partícipes de la misma.

Era entonces, una regulación garantista pero moderada y razonable, con capacidad de reconocer diferencias reales que imponían tratamientos diferenciales para materializar asi una verdadera igualdad y desarrollar adecuadamente esa justicia social y ese equilibrio económico que deben imperar por encima de todo en el desarrollo de las relaciones laborales, tal como lo preceptúa el propio artículo 1º del Código en cuestión.

Pero el mundo comienza a cambiar, no solo política y tecnológicamente, sino social y económicamente, y ya en la agonía de los años setentas se siente con especial ímpetu la extrema metamorfosis que vivieron todos los países a partir de la terminación de la segunda guerra mundial y que a la postre ha conducido a que el tiempo transcurrido desde entonces haya sido testigo del mayor número de cambios profundos ocurrido en la historia del mundo, por lo menos desde el inicio de la era cristiana, para ubicarnos en un contexto que puede considerarse fácilmente identificable.

La internacionalización creciente de las relaciones comerciales y el influjo de un dominante capitalismo desbordado, a la par con el paulatino debilitamiento de otros sistema económicos que hubieran podido ofrecer expresiones de equilibrio pero que se sumieron en tantos vicios que terminaron consumidos por ellos, fue imponiendo como necesidad de subsistencia de los países la apertura económica y el cambio de las reglas en los mercados, hasta ubicarse en la globalización y en el marco de una descarnada competencia en la que la concentración de capitales resulta insaciable con el consecuente declinar de todos los que no pueden soportar esos desbordados niveles de invasión.

En ese proceso de acumulación de riqueza la plusvalía como regla se incrementa para quienes por su poder tienen la capacidad de imponer las reglas de contratación y con ello se favorecen todas las formas extrañas de adquisición de servicios, por cuyo conducto se le hacen esguinces a las reglas tuitivas de la contratación laboral. Se llega a proponer el regreso a la contratación libre para las relaciones de trabajo, sin las plataformas y limitaciones propias de las leyes laborales y con ello se genera una postura antagónica al diseño que por ese entonces regía las leyes que gobernaban nuestras relaciones laborales.

Mientras tanto, muchos empleadores, dueños del capital naturalmente, pero carentes del poder suficiente para competir dentro de esa lucha desregulada o sometida exclusivamente a los vaivenes de la economía mundial movida por los más poderosos de acuerdo con sus intereses, comenzaron a sentir el efecto de las disposiciones de mayor contenido tutelar en forma en que sus incidencias económicas conspiraron contra su posibilidad de subsistencia en un ambiente en el cual esa subsistencia entraba a depender exclusivamente del control de los costos en la producción.

Ese fue el marco en el cual se propuso lo que luego sería la ley 50 de 1990, cuyo proceso de expedición se vio favorecido por el momento político coyuntural que la rodeó como consecuencia de la expiración abrupta del mandato dispuesta por la Asamblea Constituyente en contra de los integrantes en ese entonces del Parlamento. Aunque luego se regresará sobre el particular, cabe decir desde ahora que, pese a sus falencias, es quizás esa una de las leyes más adecuadas al momento histórico en que se expidió, quizás con un poco de tardanza, pero con un gran sentido de equilibrio porque a la vez que creó herramientas de flexibilidad para los empleadores en lo tocante con las relaciones individuales, también estableció mecanismos de fortalecimiento para las relaciones colectivas que permitían acudir a mecanismos de mejoramiento de las condiciones laborales básicas señaladas en la ley, con mayores facilidades y garantías que las que se encontraban establecidas hasta ese momento.

Lo restante se centra en el esfuerzo de algunos sectores liderados por los intereses de los apoderados de las centrales obreras y de sus directivos, por destruir las figuras creadas por la dicha ley 50 de 1990, algunas de las cuales, en realidad, luego de casi 20 años de vigencia ya merecen una revisión, sencillamente porque las normas laborales deben dar respuesta a las realidades sociales y ellas están cambiando cada vez con mayor velocidad, pero no porque hubiera sido errada su expedición. Esa posición tendiente a eliminar las previsiones de dicha ley quedó claramente registrada en la Nueva Constitución y particularmente en su artículo 53 que, sin desconocer muchos de sus méritos, establece unos parámetros que de ser aplicados en su rigor, conducirían en un lapso especialmente breve, a la exclusión de nuestro País del contexto económico mundial.

En lo puramente normativo lo laboral cuenta con posterioridad a la Constitución de 1991, básicamente con la ley 789 de 2002 que es un conjunto normativo muy bien intencionado y que, pese a las profundas críticas que ha sufrido, merece ser revisado para introducirle ajustes que lo conviertan en operativo, pues lo informa la más positiva de las filosofías, como es la de pensar primero en la clase trabajadora que en los trabajadores individualmente considerados, y dentro de esa clase trabajadora las expresiones tutelares de mayor contenido tienen que dirigirse a proteger o favorecer a quienes, formando parte de ella porque solo tienen su capacidad de trabajo como herramienta para subsistir, no cuentan con la posibilidad de desarrollarla sencillamente porque no tienen trabajo, sea independiente o subordinado. Dentro de la clase trabajadora, entonces, hay individuos en condiciones más difíciles que las de los trabajadores de más bajos ingresos, y ellos son los desempleados y los subempleados, quienes en su conjunto pueden representar cerca de la mitad o más de los integrantes de esa clase trabajadora. Para ellos, lo primero es facilitarles el acceso al trabajo y luego se verá el mejoramiento de sus condiciones.

II. LA GLOBALIZACION Y EL DERECHO DEL TRABAJO

El quiebre histórico representado por la ruptura de las fronteras y, consecuentemente, por la reducción del sentido de los marcos espaciales propios de los distintos países en lo relacionado con el desenvolvimiento de sus economías, hace que ellas día a día se vuelvan más sensibles a los sucesos y devenires de los grandes capitales, y eso afecta con sus consecuencias a las relaciones laborales internas.

Las empresas de cada país son cada vez más dependientes de lo que sucede en la economía mundial, aun cuando sus mercados se nutran mayoritaria o exclusivamente de la demanda interna, porque ya no se encuentran solas compitiendo entre ellas mismas, sino que en mayor o menor medida se afectan por lo que sucede en su entorno exterior, sea porque otras compañías extranjeras entran a generarles competencia, sea porque sus insumos tienen nexo con la producción externa, sea por la movilidad de las monedas entre sí que incide en la nuestra necesariamente o sea por cualquier otro fenómeno económico al cual no es posible actualmente escapar sencillamente porque la economía del país es sensible a todos ellos.

La noción de empresa sigue atada, con variaciones según las circunstancias y características de la actividad, a la relación entre capital y trabajo, lo cual lleva a pensar en que lo que le sucede al uno repercute en el otro y ello se proyecta en las relaciones externas, así como lo que proviene del exterior y lesiona a uno de esos elementos, ordinariamente el capital, tiene resonancia en el otro factor, el trabajo, que por lógica recibe unas secuelas que bien pueden ser positivas o negativas pero que solo ingenuamente podrían considerarse neutras.

Por eso resulta razonable pensar en que nuestro diseño normativo de las relaciones laborales, sin desprenderse de los principios tutelares universales, debiera tener la suficiente ductilidad como para ajustarse periódicamente, ojalá en forma anticipada, a las imposiciones de las reglas de la economía mundial de manera que ellas, aunque generen cambios, no lesionen la estabilidad de las relaciones de trabajo ni deterioren los niveles de empleabilidad al interior de nuestra sociedad.

Sería comprensible que el primer pensamiento que surgiera fuera el de considerar que las normas laborales de cada país deben ante todo blindar a los trabajadores para que sus condiciones, privilegios o beneficios, no se vean afectados por ninguna circunstancia así ella provenga de los más preocupantes fenómenos de la economía mundial. Sencillamente, es natural que se piense que los trabajadores, que son los menos favorecidos dentro del conjunto de los rangos sociales, no son los que deben asumir las consecuencias negativas de los errores o de los vaivenes del capital, que son los detentadores del mismo quienes deben asumir en forma exclusiva lo que resulta de negativo en el manejo de los dineros.

Pero no se puede olvidar que el capital, socialmente hablando, tiene dentro de sus principales características la de ser egoísta y por ello se recubre de un profundo sentido de indolencia frente a las adversidades de los demás y dentro de ellos, de los trabajadores. El capital, si no se encuentra satisfecho, sencillamente se marcha y con su partida se disuelve la simbiosis indispensable para que se conserve la figura de empresa, lo que se traduce en que no habrá trabajadores, al menos, en ejercicio de la propia función social de generar con su esfuerzo el ingreso que permita sufragar lo necesario para atender los requerimientos vitales personales y familiares.

Lo que sucede en el mundo de la economía, que ya no se rige por las normas internas de cada país sino que se afecta globalmente cuando surgen fenómenos provenientes de diversas latitudes, necesariamente repercute, en menor o mayor grado como antes se señaló, en las condiciones en que se desenvuelve una actividad productiva y como parte de ella, en las circunstancias en que se desarrolla uno de sus elementos fundamentales como es el trabajo. Preocupantemente talvez, pero de manera muy explicable, no podemos pensar simplemente en los trabajadores sin pensar en la conservación de la empresa como uno de los mecanismo de creación de empleo y ello supone entender varias de las sinrazones dentro de las que se desenvuelve el capital.

Naturalmente se entiende que el capitalismo con su mecánica de la libre empresa y de la abierta competencia, estadio en el cual los más poderosos paulatinamente van absorviendo a los que se debilitan y con lo cual continuamente se genera un mayor distanciamiento entre las clases sociales imponiendo como constante que cada vez haya un número menor de ricos pero más acaudalados y, como consecuencia necesaria, un número mayor de pobres y más desposeídos, es un sistema que, para quienes lo promueven, necesariamente debe ser reconsiderado, reconstruido y reorientado para evitar que sucumba por sí mismo en un proceso en el que llegue a auto consumirse, pero no se puede desconocer que, por lo menos en los últimos doscientos años, es el que ha impulsado el devenir del mundo y ha impuesto sus condiciones, inclusive por encima de sistemas surgidos de análisis filosóficos acertados en la teoría, pero que a la postre sucumbieron por los vicios o accidentes derivados ante todo de las naturales falencias humanas.

Precisamente en la actualidad el mundo se debate en la incertidumbre de lo que puede estar sucediendo y de lo que pueda llegar a acontecer, en un momento en que el capital se ha resentido, se ha frenado su principal alimento que es el consumismo, lo que genera una limitación en las inversiones y en el circulante, que a su vez y dentro de un proceso constante de espiral, deriva en una reducción todavía mayor de la capacidad de demanda. Es un estado de crisis, que por lo demás se proyecta a todo el mundo, que impone a las empresas la obligación de adaptarse a las restricciones que surgen y a ello no puede considerarse ajeno el mundo del trabajo.

El capital migra, huye, cambia de manos. El trabajo se deteriora o desaparece.

Situaciones como la actual deben generar momentos de reflexión y es probable que de ellos surjan soluciones en cuanto a la dinámica de la economía que ha imperado en los últimos tiempos, que bien puede regresar a su eje fundamental de la libre empresa y la libre competencia, pero con adecuadas regulaciones que controlen las excesivas concentraciones o simplemente las concentraciones de bienes de capital, para que por los mecanismos naturales se logre una redistribución que irradie capacidad económica a todos los estratos sociales y, ojalá en su momento, de manera que se revierta ese proceso de pauperización constante de las mayorías y se alcance una mejor distribución del circulante.

Ante una coyuntura como la actual lo primero que se observa es una disminución de las disponibilidades de dinero, que irónicamente puede conllevar un encarecimiento del crédito por la escasez de las posibilidades para el mismo y ello necesariamente limita al sector empresarial. Por eso no es aventurada la aseveración de la revista Semana en su edición 1379, según la cual “La consecuencia lógica de entrar en una menor dinámica económica es la pérdida de empleo”, lo cual nos lleva a pensar en que, como se ha señalado, es cierto indudablemente que no podemos creer que lo laboral es ajeno a los avatares de la economía globalizada.

La propia Organización Internacional del Trabajo, en reflexión que debiera no ser simplemente coyuntural sino renovadora de sus posturas conceptuales, ha aceptado que el futuro inmediato augura dificultades para la conservación de las tasas o niveles de empleo y ha señalado, a pesar de la prudencia con que se ha pronunciado que “La tendencia a una menor generación de empleo se intensificaría en el 2009, tomando en cuenta que en respuesta a la crisis financiera y a las restricciones de las condiciones crediticias, es probable que muchas empresas reduzcan sus costos operacionales y mano de obra”. (El Tiempo, 28 de enero de 2009).

Quizá la negativa coyuntura económica actual, permita reflexionar sobre si la rigidez o inmovilidad de los beneficios laborales puede llegar a ser un instrumento perverso para los intereses de los integrantes de la clase trabajadora, entendida en los términos antes señalados.

III. UNA REFLEXION SOBRE LA POSICION DE LOS SINDICATOS

Cuando se alude a la clase trabajadora surge necesariamente la idea de su representación por parte de las organizaciones sindicales. Así debe ser.

Sin embargo, ese deber ser en nuestro país y posiblemente en muchos de los países que transitan realidades sociales análogas a la nuestra, no coincide con lo que realmente sucede y bien puede hablarse de una profunda brecha entre los sindicatos y las clases sociales menos favorecidas que son las que nutren los contingentes de trabajadores, brecha todavía más dramática si se toma como punto de referencia a los líderes sindicales, frecuentemente más centrados en sus desarrollos personales que en los intereses de los desposeídos.

En nuestro país hay una muy alta tasa de desempleo. Los índices oficiales lo ubican en el orden del 12% pero la sensación es que ese indicativo es mucho más alto en la realidad, posiblemente alcance y supere el doble, inclusive sin contar allí todas las expresiones de trabajo subnormales o distantes de la dignidad que debe caracterizar el ejercicio de entregar un esfuerzo en procura de solventar la subsistencia. Sea como fuere esa realidad, lo importante para este estudio es precisar que en la clase trabajadora, como atrás se señaló, hay que incluir no solamente a quienes tienen la condición de trabajadores porque cuentan con una actividad, independiente o subordinada, que les genera un ingreso, sino también a todos los que carecen de ello pero solo cuentan con su capacidad de trabajo para lograr la subsistencia. Ellos son clase trabajadora pero ni siquiera tienen la condición de trabajadores, lo que lleva a reconocer que entre estos últimos, aún los que solo tienen acceso al mínimo de los beneficios laborales, se encuentran en mejores condiciones que aquellos que carecen por completo de un trabajo.

Si complementariamente se tiene en cuenta que nuestros sindicatos solo representan un poco más del 4.5% de los trabajadores, lo primero que hay que concluir es que su representación en relación con la clase trabajadora posiblemente no se acerque ni al 3%, lo que por sí solo muestra un deprimente cuadro en cuanto a esa realidad que atrás se calificó de distante del ideal de representación que deben tener las organizaciones sindicales en relación con la problemática social de las clases proletarias.

Las razones de ello son múltiples pero no pertenecen al área de este análisis y por ello, por ahora, se llama la atención en cuanto a lo importante que puede llegar a ser el rol de los sindicatos en el mejoramiento de las condiciones de trabajo de sus representados, en una situación de crisis como la que se está viviendo en el mundo, pero para ello es importante que adquieran una clara noción de su función de cogestores de unas fuentes de empleo, sin que por ello pretendan alcanzar la condición de copropietarios de las mismas.

Cabe en este contexto recoger el escrito elaborado a solicitud del Colegio de Abogados del Trabajo en el pasado mes de Septiembre del año 2008, antes de que se evidenciaran las expresiones de la dramática situación económica que está viviendo el mundo, en el que se consignaron por el autor estas reflexiones:

“La cadena de desajustes que se genera con el cierre o la reducción de una empresa parecería pasar inadvertida para quienes fundamentan su función, como líderes sindicales, en obtener una suma de privilegios individuales que en ocasiones, y a veces frecuentemente, superan la capacidad económica que requiere el empleador para satisfacerlos.

Los perjudicados no son solamente los empleados que dejan de serlo y que con ello pierden, al menos por un tiempo, la posibilidad de la realización personal que es natural cuando con el trabajo se desarrolla una actividad para la cual, con mayor o menor intensidad, se ha luchado con el fin de alcanzar una valiosa destreza. Son también las familias que no solo padecen la estrechez económica consecuente con la ausencia de un ingreso periódico, sino que igualmente sufren las tensiones que brotan cuando se cambian lo roles humanos que se han ido asignando con el correr de los días al interior del conjunto familiar, en el proceso de adecuación a la actividad laboral de quienes lo desarrollan para lograr los ingresos requeridos para cumplir la misión de la subsistencia y, cuando ello es posible, satisfacer la ilusión del crecimiento en las comodidades complementarias.

Así mismo lo son los que se desarrollan vivencialmente en la colateralidad de las actividades de la comunidad laboral propia de una empresa, sea porque son los que se sirven de ella para crecer en su entorno, ya como contratistas, como dependientes de esos contratistas, como proveedores, como compradores o inclusive como competidores, o sea porque son los que derivan sus ingresos de las erogaciones que los trabajadores de esa empresa hacen para atender sus necesidades o sus ilusiones, cuando adquieren los bienes y servicios con los que materializan lo uno o lo otro.

Pueden también ser muchos más, pero lo señalado a modo de ejemplo, ya es suficiente para comprender que la problemática de una comunidad laboral que agoniza o que muere, no es solamente la del empleador, ni siquiera la de él y sus trabajadores, sino que lo es de la sociedad globalmente vista, que necesariamente debe percibir en el desempleo el principal de los flagelos que puede sufrir una comunidad, sencillamente porque sin trabajo, que debería estar al alcance de todos los que la integran, resulta inaccesible cualquier posibilidad de convivencia en condiciones dignas.

Sencillamente, la actividad empresarial representa uno de los ejes fundamentales del desenvolvimiento operativo, económico y humano de una sociedad, particularmente dentro del esquema económico que impera en la mayor parte del mundo, por lo que resulta muy difícil comprender que no se tenga claridad sobre esa incontrastable realidad por parte de quienes lideran los intereses de la comunidad trabajadora, a sabiendas que son los más necesitados de la subsistencia de esas fundamentales fuentes de empleo.

No en vano nuestra Constitución, y seguramente la inmensa mayoría de las Cartas de los distintos países, reconocen en el trabajo la principal herramienta para el funcionamiento de la sociedad y el más eficaz vehículo para permitir a los integrantes de la misma la atención de sus necesidades básicas y de las complementarias. Nuestro artículo primero claramente señala como fundamentos de esta organización social y jurídica, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad entre sus miembros y la prevalencia del interés general, e igualmente se sabe que el empleo es una de las fuentes de trabajo de mayor importancia y de destacado cubrimiento.

No se desconoce que en el desarrollo de las actividades empresariales hay exageraciones, inequidades y errores, pero todo ello debe ser objeto de actividades correctivas en las que prime la posibilidad de concertación, naturalmente con una participación constructiva, creativa, cogestora, que no por serlo debe ser entendida como expresión de copropiedad. El antagonismo en el ámbito de una comunidad productiva es una noción que quedó, cuando menos, cincuenta años atrás. Hoy, si bien es claro que se desempeñan roles diferentes, deben tenerse por complementarios los que competen a los propietarios y a los trabajadores en la medida en que el positivo desarrollo de la actividad conjunta es el único camino razonable hacia la satisfacción de las metas de unos y otros.

Por eso, no resulta comprensible la tozudez con la que se niegan algunos sindicatos a aceptar el ejercicio del diálogo para introducir modificaciones a los estatutos de origen contractual o voluntario, cuando los beneficios contemplados en los mismos han desbordado, por fuerza de las circunstancias particulares de la empresa o de los devenires sorpresivos de la economía o de la política, la capacidad del empleador para sostenerlos. Por eso se encuentra incomprensible que se sostengan privilegios, a veces secundados por decisiones judiciales bien intencionadas y de contenido tutelar pero distanciadas de la realidad económica del responsable de cumplirlas, cuando la atención de los mismos impone necesariamente el recorte de otros compromisos o la limitación e incluso reducción de la capacidad de empleo, con el consecuente detrimento para quienes carentes de un trabajo, se encuentran con que se cercena una posibilidad de obtenerlo.

El desarrollo de la función sindical no puede limitarse a la obtención de unos beneficios personales, económicos o políticos, como tampoco se puede restringir al limitado ámbito de los trabajadores de una empresa o de un sector productivo. Su proyección debe cubrir toda la clase trabajadora y ella involucra, y muy importantemente, a los desempleados, por lo que debe tenerse como una de sus misiones fundamentales la de propender por el fortalecimiento de las fuentes de empleo y ello significa, asumir la tarea de comprender los altibajos de las empresas para participar en la adecuación de las mismas a los distintos momentos, positivos y negativos, que tienen que afrontar.

No se ignora la dificultad que involucra asumir o aceptar la revisión de las condiciones de favorabilidad de los trabajadores cuando la empresa enfrenta circunstancias de dificultad, pero no se puede considerar como una conducta moral y socialmente responsable, el omitir hacerlo u oponerse a ello, cuando se comprende que se corre el riesgo de hacer inviable la actividad empresarial.

Los ejemplos del resultado negativo de esas conductas son múltiples y bien conocidos. Los directivos sindicales resultaron bien posicionados en las altas esferas del mundo político, un grupo de los trabajadores terminaron sólidamente apuntalados por los beneficios económicos individuales, la mayoría de ellos quedaron con el resplandor de un corto tiempo de bonanza y desperdicio para regresar a la incertidumbre del desempleo, pero la fuente de empleo quedó cercenada y con ella diluida la posibilidad de los jóvenes contingentes de trabajadores de desarrollar sus capacidades en ese medio

Los sindicatos, que sin duda deben existir y fortalecerse, no pueden concebir su existencia sobre la premisa de luchar contra la empresa sino de hacerlo con ella en procura de su fortalecimiento y con la posibilidad de compartir los momentos positivos y negativos de la actividad de la misma, dentro de una noción de flexibilidad que facilite la amplitud en momentos de bonanza y el retorno a la restricción cuando ella resulte necesaria.

Los sindicatos, pensando en el fortalecimiento de la capacidad de empleo de las empresas, pueden hacer mucho más por los trabajadores que restringiendo el desarrollo de las mismas y, particularmente, pueden servir a quienes carecen de empleo o lo tienen en unas condiciones preocupantes de precariedad.

Definitivamente la suerte de la clase trabajadora y dentro de ella, de los carentes de trabajo digno, requiere de una visión más humana y social de los integrantes de la comunidad laboral, empleadores y empleados, dentro de los cuales el sindicato está llamado a jugar un papel realmente trascendente, más allá del simple objetivo de la obtención de beneficios individuales.”

IV. UNA ALTERNATIVA SOCIAL: MÁS BENEFICIOS INDIVIDUALES O MÁS CAPACIDAD DE EMPLEO

Una de las funciones más importantes de los sindicatos, posiblemente en la que mayores esfuerzos se han concentrado y en la que se conjugan los más ardientes intereses, corresponde al desarrollo de la negociación colectiva y a su consecuente resultado la convención colectiva de trabajo.

Sin duda es una herramienta vertebral de las relaciones laborales y constituye el instrumento por medio del cual se logra el mejoramiento de las condiciones en que se prestan los servicios por los empleados y con el que se supera el mínimo de derechos y garantías de éstos, que es lo que se encuentra establecido por la ley, dentro del entendido de ser función de ésta el establecer una plataforma de elementos básicos que existan en favor del trabajador aun cuando este no los exija e inclusive, aunque no los conozca, sencillamente porque la ley habla por él como desarrollo del recto entendimiento del sentido tutelar del Derecho del Trabajo, sentido que es la razón de ser de la autonomía de esta rama del Derecho.

Con el desenvolvimiento de los sucesos laborales y de las posiciones doctrinarias en torno de ellos, se ha ido creando la idea de la inflexibilidad o de la inmutabilidad de los privilegios que se logren introducir en las convenciones colectivas de trabajo, de modo que esas conquistas pasen a tener la misma condición de mínimos que se le ha asignado a lo que contempla la ley, generando así que toda negociación represente un “mejoramiento” o un “avance” en las conquistas laborales, del cual no sea posible jurídicamente regresar. Es un avance sin retorno, lo cual filosóficamente es comprensible e incluso loable, pero sus resultados pueden no ser beneficiosos y la realidad en nuestro país ha mostrado que son, en algunos frecuentes casos, nefastos en cuanto la proyección tutelar dirigida hacia la globalidad de la clase trabajadora.

Muchas de las grandes empresas, buena parte de ellas pertenecientes al sector oficial, han colapsado económicamente como consecuencia, seguramente en unión de otras razones complementarias, de la imposibilidad de atender los compromisos adquiridos por la vía convencional y, muy especialmente, por la imposibilidad de lograr una moderación de ellos, fuera por la vía de la negociación colectiva o por la de la revisión que en últimas también deriva en unas conversaciones análogas a tal negociación.

No es prudente crear beneficios sin garantizar su sostenibilidad financiera. No en vano, aunque ello resulta referido al específico campo de las pensiones, se ha elevado al rango de postulado esencial precisamente ese de la “sostenibilidad financiera” y se ha incrustado incluso en la Constitución Nacional en la reforma que se hizo a su artículo 48. Tampoco es razonable sostener o perseverar en conservar esos beneficios a riesgo de vulnerar la viabilidad económica de la fuente de recursos con los cuales se habrán de atender los mismos, pues todo vehículo que para avanzar se consume a sí mismo, termina por fuerza desapareciendo.

Cabe en este momento preguntarse: ¿Cuál es el principal beneficio para la clase trabajadora? Sin duda es el trabajo, pues con él materializa las posibilidades de acceso, en primer término a los elementos básicos de atención de las exigencias vitales, y en segundo lugar a las posibilidades de ascenso dentro del mejoramiento de sus condiciones de vida, personales y familiares.

Por eso el cierre de una fuente de empleo o el desistir de la creación de otra por temor a los costos en general y dentro de ellos a los laborales, pero muy especialmente lo primero, puede claramente calificarse de nefasto socialmente, no solo pensando en quienes pierden su trabajo sino muy especialmente, en quienes en el futuro no podrán acceder al que hubieran podido obtener en esa fallida fuente de empleo. Esa reflexión es la que lleva a cuestionar si la inmutabilidad de los beneficios extralegales realmente materializa un elemento tutelar de la clase trabajadora, o si se diluye en el efecto beneficioso individual pero en detrimento de la proyección tuitiva que podría tener ese beneficio si se conservara pero razonablemente limitado o inclusive reducido.

Esa reflexión lleva a pensar en que se deben establecer mecanismos más eficaces de adecuación de los estatutos extralegales de beneficios laborales a las contingencias de las empresas, más allá de lo previsto en la ley para la revisión de las convenciones y pactos colectivos, pues la dependencia de tal figura, muy visionaria y razonable, de la voluntad o de la discrecionalidad inexplicada de los actores de los acuerdos correspondientes, ha conducido a que se haya convertido en puramente teórica o de discutible sentido práctico.

Antes de concluir este capítulo, cabe reservar una alusión puntual a una expresión por medio de la cual el sector empresarial ha procurado una solución intermedia entre sus limitaciones económicas y las exigencias vitales de los trabajadores, la cual se ha identificado como la “Responsabilidad Social Empresarial”, por cuyo conducto se han incluido dentro de las cargas que asumen las empresas, algunas expresiones de proyección educativa para los trabajadores y sus familiares, para mejorar las condiciones en el campo de la salud, en aspectos ecológicos, en apoyos a las comunidades existentes en el entorno físico de la empresa, en fin, en distintos ámbitos, todo lo cual es loable, pero debe tenerse en cuenta solo como elemento colateral pero no como sustituto de las condiciones que deben regir una armónica y equilibrada relación laboral.

V. GARANTISMO A ULTRANZA O FLEXIBILIDAD

Esta alternativa se ha convertido en el meollo de la discusión entre quienes pregonan que solo son admisibles las leyes que desarrollen literalmente los principios establecidos en el artículo 53 de la Constitución y quienes defienden expresiones normativas como las contenidas en las leyes 50 de 1990 y 789 de 2002. Los primeros representan el garantismo absoluto y los segundos, las expresiones de flexibilidad en cuanto a las figuras laborales, entre quienes también hay diferentes grados. Claro que también hay quienes pregonan que las normas laborales son obstructivas de las relaciones empresariales y que por ello se debe regresar a la libertad total de contratación para la obtención de servicios personales, pero tal posición, por apoyarse en una ignorancia absoluta de la realidad social, resulta plenamente inadmisible.

Esta reflexión, que ha sido reiteradamente expuesta por este autor en diferentes foros laborales se encuentra plasmada en el estudio elaborado por el mismo en diciembre de 2005 para el libro “Evolución y Tendencias de las Relaciones Laborales en Colombia”, en los siguientes términos:

“Ante un panorama como el descrito, surge como necesario confrontar las dos visiones sobre la ruta que debe seguir el Derecho del Trabajo, dentro del presupuesto de insistir en su permanencia como regulador de una relaciones de trabajo que cada vez requieren de una intermediación que arbitre adecuadamente los intereses de los extremos humanos de las mismas.

Por eso, es pertinente reflexionar sobre las expresiones de estas dos formas de pensamiento: el incremento en las garantías para los trabajadores, es decir, para quienes tienen trabajo bajo la forma subordinada; y la apertura a buscar mecanismos de comprensión por las condiciones particulares del trabajo subordinado para ajustar las expresiones de tutela a las posibilidades de cada empleo. Naturalmente se está partiendo de dos expresiones que coinciden en la necesidad de mantener al Derecho del Trabajo como expresión de convivencia social y económica, pero no se puede olvidar que en el otro extremo se encuentran quienes pregonan el regreso a la libertad de contratación por fuera de cualquier elemento tutelar.

Resulta interesante ver que entre quienes pretenden eliminar las expresiones del Derecho del Trabajo y quienes invocan una mayor rigurosidad tutelar, hay en común un regreso a épocas anteriores. Los primeros en dos siglos y los segundos en uno. Ni unos ni otros parecen tener en cuenta que el siglo XX, particularmente en su segunda mitad, representó un escenario de mayores cambios para la historia de la humanidad del que se conoce para los 21 siglos anteriores, tomando en consideración solamente la era cristiana.

El fortalecimiento de las teorías centradas en el poder del Estado como orientador absoluto de las actividades sociales, pregonero del sometimiento a la planeación y de la secundarización de las iniciativas particulares, que llegó con la derrota militar y política del Nacional Socialismo y con la segmentación del mundo en dos polos de confrontación ideológica, todo ello como resultado del fin de la guerra en 1945, brindó mucho oxígeno a las ideas sociales y alimentó las proyecciones garantistas del Derecho del Trabajo que, como se anotó, tuvieron por esa época y en los años siguientes, sus mejores expresiones.

Pero así mismo, el debilitamiento de los sistemas que propugnaron por el establecimiento de regímenes radicalmente igualitarios, que culminó su proceso de crisis al finalizar la década de los ochenta, introdujo necesariamente una variación en el pensamiento social y una cimentación de las reglas del libre mercado como orientadoras básicas de la economía mundial, fenómeno que, aunque no se comparta, resulta insoslayable y hace que se convierta en torpe el pretender ignorarlo, como sucede con quienes bajo un equivocado entendimiento de lo social, consideran que la solución se ubica en llenar de garantías a unas pocas personas y en sacrificar lo comunitario por la defensa de los derechos individuales.

Pregonar en los albores del siglo XXI, como si fueran elementos de pensamiento actualizado, las ideas que afloraron hacia 1919, contiene un profundo desfase cronológico. Es decir, es un anacronismo. También lo es pretender que el mundo se mueve hoy dentro de los mismos parámetros de los años que siguieron a la llegada de los rusos hasta Berlín y del levantamiento de la cortina de hierro, símbolo de una expresión absolutista que ya casi no tiene ningún significado desde la caída en 1989 del muro que dividía a aquélla ciudad.

Hoy, la velocidad en las comunicaciones, que prácticamente supone la simultaneidad de los efectos de las decisiones de los líderes políticos en cualquier lugar del planeta, impone actualizarse, comprender que el mundo es como es y no como uno quisiera que fuera, que los intereses económicos priman, dolorosamente, sobre las consideraciones sociales, que la competencia constante es desgarradora e inclemente y que el proceso de deshumanización es creciente.

Claro que ese desolador panorama no significa que no exista solución, pero ella, en lo que toca con el Derecho del Trabajo, no se ubica, por razón de las circunstancias superficialmente anotadas, en un garantismo anacrónico que, por serlo, ha conducido a que en gran medida las expresiones del artículo 53 de nuestra Carta hayan quedado mayoritariamente escritas sin verdaderas posibilidades de realización, salvo episódicas expresiones de tutela que por lo general protegen al individuo pero generan reacciones que sacrifican a la globalidad de los trabajadores. Han pasado 15 años, posiblemente más de 50 proyectos de estatuto del trabajo, y la orden del Constituyente de expedirlo, no ha sido cumplida, sencillamente porque el País comprende que traducir en leyes esos postulados supone llevar nuestro mundo laboral a un estado de marginamiento frente al universo de las relaciones productivas, que traería ante todo consecuencias negativas insuperables para los integrantes de nuestras clases más necesitadas. Sin embargo, hay quienes insisten en transitar hacia ese precipicio y han acudido a acciones de cumplimiento para forzar ese suicidio social, muy seguramente movidos por intereses puramente egoístas que no se compadecen con la realidad laboral de nuestro País.

En realidad, hoy básicamente se tiene en el mundo un solo sistema económico y frente al mismo es pertinente formularse una pregunta: las soluciones sociales deben intentarse dentro o fuera de él?

Hacerlo por fuera, ignorarlo, que es en lo que se traduce el garantismo a ultranza, supone conspirar con la permanencia del Derecho del Trabajo porque quienes tienen los medios de producción, la capacidad económica para disputar los mercados, no se van a someter a condiciones laborales en las que el efecto de incremento progresivo en los costos los ponga en riesgo frente a la competencia, los saque del mercado por no poder proponer unos precios privilegiados, lo cual es fundamental en las condiciones de mercadeo actuales, dentro de una sociedad de consumo, en que la producción masiva que ella exige, secundariza la calidad y sacrifica la duración a cambio de la facilidad de acceso a un bien de vida precaria dependiente de las imposiciones y condicionamientos ficticios de la moda.

En esas condiciones, ese empresario va a evadir o eludir, cuando no a atacar frontalmente, las normas laborales, para ubicarse al margen de ellas mediante sistemas extraños al Derecho del Trabajo, como se está viendo con todo el tema de la “tercerización” en sus variadas expresiones, que no son nada diferente a la hipócrita utilización de figuras no laborales para disfrazar relaciones que tienen la condición de tales. No tiene sentido crear normas y mecanismos garantistas para que se conviertan en objeto de una actitud esquiva a cumplirlas, con lo cual se asegurará la reducción del campo de acción del Derecho del Trabajo y se alimentará el sentimiento de su fatuidad como preámbulo de su abolición.

Parece más estratégico, y posiblemente más razonable, partir de la realidad que se impone a través de las condiciones económicas que crean la libertad de mercados y la apertura económica, para identificar el campo que dentro de ellas puede ocupar el trabajo subordinado, no solo como socio del capital en el proceso de producción, sino como elemento de solución de los problemas sociales, pues definido ello se podrá identificar hasta qué punto pueden avanzar las expresiones tuitivas del Derecho del Trabajo, para que se mantenga el efecto de ellas sin que se desestimule la generación de empresa ni se afecta la consecuente capacidad de empleo.

Es trascendental identificar las diferencias entre los empleadores pues no se puede continuar dentro del absurdo de que por el solo hecho de tener la condición de empleador, como antes se señaló, todos los que la ostenten son iguales. Tal masificación de un integrante del devenir social impide la amplitud para que el Derecho del Trabajo ofrezca sistemas diferenciales e invite a todos por esa vía a estar dentro de él bajo la seguridad de que las exigencias que resulten de la aplicación de las expresiones de protección para los trabajadores, no van a superar sus posibilidades de atenderlas ni a colocarlos en la necesidad de pensar en cerrar su empresa.

Es pertinente recordar que desde 1950 se crearon en el Código Sustantivo del Trabajo distinciones en cuanto a destinatarios de las obligaciones y mecanismos de reestructuración, que de haberse utilizado oportuna y eficientemente, hubieran evitado en gran medida caer tan profundo en el nivel de desigualdades sociales al que hemos llegado, en el cual el principal peso se deriva de la carencia de empleo, en una buena parte originado por el cierre de empresas o el desestímulo para crearlas.

Como se anotó anteriormente, cuando se hicieron distinciones en el citado Código entre unos empleadores sencillos y otros representantes de los grandes capitales para que a los primeros las prestaciones entonces llamadas “patronales” no les generaran un desbordado gravamen, se estaba pensando correctamente, aun desde entonces, en que el mejor beneficio para los trabajadores subordinados es no ahogar las fuentes de empleo. Lastimosamente muchos años después y a la luz de un mal entendido sentido protector, se eliminaron muchas de esas distinciones, se elevaron cargas que nunca debieron ser impuestas a los empleadores como lo enseñan las disposiciones que preceden la descripción del contenido de esas prestaciones y se avocó al fracaso el esfuerzo de muchos empleadores de rango económico discreto.

Cuando en ese mismo Código se crearon las figuras de la revisión de los contratos individuales y de los colectivos, y se incluyó la denuncia de la convención colectiva como un derecho de ambos contratantes, se estaba pensando en que no pueden establecerse situaciones obligacionales irredimibles, que se tengan que sostener por encima de la viabilidad de una empresa, porque la crisis de esta es la perdición de sus trabajadores y de las familias de estos.

Mucho se podría señalar sobre estos temas, pero es pertinente regresar al postulado de este aparte de la exposición, para insistir en que es más razonable intentar la defensa del Derecho del Trabajo dentro, y no fuera, del sistema económico mundial, y ello impone permitirle al mismo la ductilidad suficiente para que sin necesidad de reformas legislativas, se pueda acompasar con las condiciones económicas específicas de un determinado sector de la producción, de una cierta región, de un momento económico del país o de la empresa correspondiente, de un determinado producto o de la etapa, naciente o desarrollada, en que se encuentra un cierto proyecto productivo.

No se trata de la desregulación a ultranza, pues ella nos devolvería dos siglos en las conquistas laborales, pero sí de identificar los momentos y los espacios de reflexión necesaria en cada estamento empresarial, para ajustar las garantías a las posibilidades reales del sector empleador correspondiente.

No hay que olvidar que trabajadores y empleadores siempre cuentan con la herramienta de la negociación colectiva para mejorar las condiciones básicas de prestación de servicios subordinados o para modificar a favor de los primeros algunas de las situaciones diferenciales que en su momento pudiera establecer la ley para honrar las distinciones que efectivamente existen en los distintos sectores de la producción y en las diversas capacidades económicas de los empleadores, por lo que la introducción de elementos de mayor flexibilidad en la ley, no conlleva la desprotección de los asalariados como frecuentemente se quiere hacer ver.”

Esta es en síntesis, la propuesta para desarrollar partiendo de unas condiciones económicas que en la actualidad han mostrado su inmensa vulnerabilidad y el grado de afectación en que puede caer el sector empresarial.

De unas condiciones económicas de estrechez surge como inevitable la afectación negativa de la capacidad de empleo, sea que se presente por el adelgazamiento de las empresas o por el cierre de muchas de ellas, por lo que cabe pensar en los mecanismos para evitar lo uno o lo otro y dentro de ellos debe incluirse la reconsideración de las condiciones de producción. En circunstancias como esas, más importante que preservar los privilegios que se han alcanzado, individual o colectivamente, es conservar el empleo para todos aunque las condiciones del mismo resulten reducidas, naturalmente nunca por debajo de los mínimos señalados en la ley y preferiblemente sin afectar los elementos destinados a la digna atención de las necesidades fundamentales.

No se ignora que a tal posición se le ha tachado como un mecanismo para repartir pobreza cuando lo que se debe procurar es el diseño de herramientas para repartir la riqueza, pero sin desconocer que ello como postulado es bien recibido, como realidad en condiciones de asfixia económica resulta egoísta y posiblemente impracticable.

Tampoco es desconocido que muchos pensadores actuales, no todos de formación jurídica en el ámbito del Derecho del Trabajo, han sostenido en nuestro País que la flexibilización como filosofía para permear las relaciones laborales, representa un pensamiento arcaico, que bien pudo tener acogida entre 1980 y el fin del siglo anterior, pero que en la actualidad no representa los intereses de los trabajadores. Sin embargo, no hay una razón que sustente esa supuesta caducidad dado que lo cierto es que las circunstancias económicas y su incidencia en los condiciones sociales, lejos de mejorarse para los trabajadores, han ido sufriendo un proceso de deterioro, particularmente reflejado en las tasas de desempleo las cuales, en el mejor de los casos, se mantienen, pero ello no significa un estancamiento en el proceso de crecimiento de la carencia de trabajo, pues como es natural un mismo porcentaje aplicado a una población incrementada por el crecimiento demográfico, conduce a una realidad incontrastable que es un mayor número de marginados respecto del trabajo.

También se sabe que ese resultado negativo se lo atribuyen esos mismos pensadores a las leyes que han introducido algunas expresiones flexibilizadoras en la regulación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, pero se olvidan de incluir en sus reflexiones los cientos de empresas para las cuales esas expresiones de alivio en la carga laboral les llegó tarde y sucumbieron por las consecuencias negativas impuestas por las normas anteriores de corte fundamentalmente garantista.

La flexibilidad no excluye el incremento en el acopio de beneficios para los trabajadores. Inclusive, representa una tendencia a una mayor libertad en la concesión de los mismos, pero propende por mantener unas ventanas de oxigenación que impidan el ahogo del núcleo productivo cuando, por el cambio en las condiciones económicas, vea reducidas sus posibilidades de sostenimiento de los beneficios extralegales que puedan resultar más gravosos.

VI. ELEMENTOS TUTELARES DIFERENCIALES DENTRO DE LA EQUIDAD

Como se destacó anteriormente, en varias de las disposiciones laborales construidas en la época de mayor florecimiento del Derecho del Trabajo en nuestro País, se establecieron elementos diferenciales en cuanto a las distintas obligaciones a cargo del empleador, unas por razón de la capacidad económica del mismo, otras por las actividades propias de su función productiva y algunas más por razón del lugar donde se debieran ejecutar las tareas, sea porque generaran un mayor desgaste o por el contrario, resultaran menos lesivas de los intereses personales o económicos del trabajador.

Solo a modo de ejemplo, pues no se pretende un recuento completo sobre el particular, vale la pena recordar las tarifas diferenciales en materia de indemnizaciones originadas en la terminación del contrato dependiendo del capital del empleador, la exoneración o reducción en materia de algunas prestaciones “patronales”, los salarios mínimos diferenciales dependiendo de si la función productiva se ejecutaba en ciertos centros urbanos o en el sector rural, las exoneraciones parciales en materia de labores ocasionales, las obligaciones adicionales en materia de educación para algunos empleadores, otras cargas especiales para los empleadores del sector petrolero, de la zona bananera, de empresas mineras o de la construcción o de actividades forestales, en fin, fueron muchas las consideraciones particulares que se establecieron reconociendo evidentes diferencias en las actividades de los empleadores, algunas aun hoy vigentes, que con un criterio de equidad incrementaban el sentido protector de las leyes laborales o atenuaban la carga correspondiente en relación con algunos empleadores de condiciones menos sólidas económicamente.

Esas diferenciaciones han ido desapareciendo, en ocasiones por la expedición de leyes que no guardan una adecuada memoria de la razón de ser de las disposiciones que derogan, otras por su declaratoria de inexequibilidad bajo un muy plano entendimiento del sentido de la igualdad y unas más porque cayeron en la obsolescencia debido a que en su redacción original no se contemplaron mecanismos de reajustes en sus lineamientos numéricos y monetarios que permitieran su actualización al mismo ritmo del deterioro de la capacidad adquisitiva de nuestra moneda.

Ha habido error. Se ha perdido un elemento de distinción fundamental en la construcción de la equidad que, como principio, marcha de la mano de la igualdad. Uno y otro, como postulados, cobijan a todos los ciudadanos incluyendo a quienes tienen la condición de empleadores y presuponen un tratamiento igualitario para quienes se encuentran en las mismas condiciones, pero así mismo, diferente en relación con quienes tienen distintas condiciones. La igualdad aplicada a ultranza y sobre un marco parcial de características, genera inequidad y ello, para lo que interesa a este estudio con el cual se busca privilegiar la gestación de más oportunidades de trabajo por encima del mejoramiento de las que en la actualidad existen, es lo que está sucediendo con la creación de normas y la expedición de sentencias que no se detienen en la valoración de las diferencias.

Naturalmente se entiende que se puede argumentar que las consideraciones sobre las diferencias se encuentran implícitas, pues si un empleador tiene menos trabajadores y ellos ganan unos salarios más bajos que otros empleadores más pudientes, su carga laboral a la postre será inferior, pero en tal pensamiento no se tiene en cuenta la especificidad del gravamen ni el contenido de los márgenes de productividad y de utilidad, que evidentemente son muy diferentes en cada caso y según la capacidad económica de cada empleador. Un punto porcentual de incremento en un beneficio laboral o una nueva carga de tal naturaleza, no pesa igual para todos los empleadores ni tiene el mismo efecto determinante en todas las actividades empresariales.

La igualdad, como sucede con la equidad, deben ser concebidas con base en la relación laboral y no separadamente respecto de cada uno de los participantes en la misma, lo cual significa que es preciso tener en cuenta todos los ingredientes del entorno en que se va a desarrollar esa relación de servicio subordinado, naturalmente sin llegar al casuismo extremo. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual del maestro Guillermo Cabanellas trae, entre varias acepciones y en lo tocante con la igualdad, la del “Trato uniforme en situaciones similares”, que se puede acoger para este estudio pues refleja una concepción flexible que da cabida a algunas distinciones, cuando alude a las situaciones similares, es decir, no absolutamente idénticas o calcadas.

En esa relación laboral, naturalmente, deben tomarse en consideración las condiciones económicas del empleador de modo que entre más holgadas sean mayor será su capacidad para asumir las cargas que se deban traducir en mejores o mayores beneficios para sus trabajadores quienes, por lo demás, son los que con su esfuerzo le generan la posibilidad de acceder a importantes rendimientos. Ante la evidente presencia del elemento de plusvalía que se encuentra inmerso en la producción generada dentro de un sistema económico de libre empresa, es importante implementar herramientas que brinden posibilidades de retorno a los trabajadores de una parte de ella, pero no hasta llegar al punto de negar la posibilidad de utilidades para el empresario ni de colocarlo en situación de pérdida, pues en ejercicio de su libre iniciativa seguramente desistirá de mantener su elemento productivo, dado que la idea de la creación del mismo es obtener un beneficio acorde con el esfuerzo que le impone el aporte de un determinado capital. La esencia de la noción de empresa es el ánimo de lucro y así lo reconoce nuestra Ley Laboral que la distingue de la actividad de los empleadores sin ánimo de lucro, precisamente para liberar a estos de algunas cargas que ordinariamente deben resultar excesivas cuando no se cuenta con ese elemento de enriquecimiento representado por las utilidades. Si no hay lucro, dentro de cierto entendimiento lógico, no se materializará la plusvalía y por ello no habría lugar a ese elemento de retorno al cual se hizo referencia anteriormente.

No se ignora que un sistema diferencial en cuanto a los beneficios de los trabajadores por razón de la mayor o menor capacidad económica de su empleador, abre la puerta para que se intente eludir los puntos de referencia que imponen un mayor gravamen, pero eso no debe traducirse en abandonar la posibilidad del regreso a tal sistema sino que debe acompañarse con unos mecanismos de control que alcancen una mayor eficacia.

Es pertinente tener en cuenta dentro del sentido de este estudio, que buena parte de la carga económica de los empleadores originada en las relaciones laborales, no tiene un fundamento claro y, por el contrario, bien podría decirse que no tiene fundamento alguno.

Sucede, por ejemplo, con las prestaciones llamadas en su momento “patronales” que en lo tocante con las dirigidas a todos los empleadores, es decir, las comunes, se diseñaron bajo una condición y como mecanismo que podría llamarse de emergencia, para atender necesidades reales de todos los individuos integrantes de una comunidad y, dentro de ellos, de los trabajadores, quienes no contaban con otro medio eficiente para satisfacerlas.

Concretamente, en nuestro Código Sustantivo del Trabajo, luego de culminar la regulación de las obligaciones propias de una relación contractual de naturaleza laboral, en lo tocante con la obligación de prestar el servicio y de retribuirlo debidamente, en un marco concreto de obligaciones y prohibiciones recíprocas, se diseñaron unas prestaciones que se dividieron en comunes y especiales según que obligaran a todos los empleadores o solamente a aquellos que por su condición de empresa o entidad con ánimo de lucro y por su fortaleza económica, pudieran asumirlas sin poner en riesgo la actividad productiva. Frente a estas, resulta claro que se diseñaron unos distintivos, jurídico y económico, que excluían a los menos sólidos económicamente de la carga respectiva.

Pero como esas prestaciones no surgían directamente como una consecuencia de la relación contractual y su responsabilidad se ubicaba desde entonces en la seguridad social que para entonces no se encontraba implementada, se asignó la carga a los empleadores pero en forma precaria o temporal en tanto “el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

Esos riesgos han sido asumidos paulatinamente por la seguridad social en los distintos diseños que ha tenido el sistema, pero algunas de las prestaciones, que según el artículo 193 del C.S.T. dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando se cumpliera la condición reseñada, no han sido trasladadas al dicho sistema y, por tanto, continúan, y seguramente continuarán, a cargo de los empleadores pese a que representan una obligación que no se concibió en su momento como definitiva para ellos.

Corresponde aclarar que de esas “prestaciones” algunas no deben dejar de estar bajo la responsabilidad de los empleadores porque en la realidad no tienen como destino el cubrir un riesgo técnicamente hablando, lo cual significa que en relación con ellas nunca se va a cumplir la condición porque al no existir de por medio un riesgo, no habrá nada que deba ser asumido por la seguridad social. Si no hay riesgo, no hay materia en la cual el empleador deba ser subrogado, como es el caso de las dotaciones o “calzado y vestido de labor” que tiene una razón distinta a la que es propia de un riesgo, o también sucede con la prima de servicios que no surgió como remedio a una contingencia en sentido estricto, sino como un medio de complementar los ingresos de los trabajadores y con el propósito de suplir “la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior”, como reza textualmente el numeral 2. del artículo 306 del C.S.T.

Tampoco cabe la subrogación en el caso de las obligaciones del empleador nacidas del accidente originado en su culpa, pues media un elemento subjetivo que es contrario a la objetividad del origen de los riesgos que quedan bajo el cubrimiento de la seguridad social.

Pero una situación diferente se presenta en el caso del auxilio de cesantía y se proyecta con los intereses generados en relación con el mismo, pues dicho auxilio sí se encuentra destinado al cubrimiento de una contingencia que no es responsabilidad del empleador, ni siquiera cuando él toma la iniciativa de la terminación del contrato, pues para tal evento media o una justificación que lo libera de todas responsabilidad por el estado de cesantía en que queda el trabajador, o una indemnización que cubre el daño que esa ruptura injustificada del contrato infiere al mismo dentro del cual se encuentra precisamente ese estado de cesantía, cuya verdadera finalidad es asociable con el riesgo de paro forzoso o desempleo al que se refirió la ley 90 de 1946 en su exposición de motivos presentada por el Dr. Adán Arriaga Andrade ante el Congreso de la República, lo cual quedó reflejado en el artículo 77 de la misma cuando se puntualizó que “Mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuarán rigiendo las disposiciones sobre la materia”, previsión que al final resultó también referida al Código Sustantivo del Trabajo, pues aunque éste previó que ese riesgo también pasaría a la seguridad social, ello no se ha materializado y no parece viable que se concrete, especialmente dentro de las condiciones laborales del País que continúa afrontando una altísima tasa de desempleo, una de las más altas del continente, lo cual sumado a una población numerosa, representa un número de carentes de trabajo que en realidad constituyen un elemento o aspecto muy preocupante para la estabilidad social y económica de la sociedad.

Esa cesantía y sus intereses, que aparecen en 1975 más como una medida atenuante de las condiciones adversas para el trabajador originadas en la altísima tasa de demérito de la moneda, representan una carga que, en relación con el empleador resulta injustificada, así sea comprensible que para el trabajador sea uno de los elementos económicos más valiosos dada la precariedad de sus ingresos. Curiosamente, esos intereses a la cesantía que en su momento fueron creados como un paliativo respecto de la devaluación, hoy representan un enriquecimiento financiero para el trabajador pues incrementan el valor de la cesantía por encima de la tasa de inflación o de aumento de los precios al consumidor, beneficio derivado de los vaivenes de la economía, muy bienvenido para los empleados pero que representa un nuevo gravamen para el empleador sin que en sentido estricto exista una relación de causalidad para ello, porque ni la cesantía ni sus intereses representan una obligación que surja de la esencia del contrato de trabajo, entendido el mismo como un acuerdo de voluntades para que una parte preste un servicio subordinado y la otra se lo remunere debidamente y dentro de los parámetros tutelares que para el efecto ha diseñado la ley.

En este campo, por ejemplo, cabrían algunas distinciones, que podrían derivarse del potencial económico de cada empleador, que liberen, siquiera en parte a los menos sólidos económicamente, y graven más a los que cuentan con amplitudes en su solvencia financiera.

Una reflexión similar cabe en relación con las obligaciones conocidas como “parafiscales” pues representan un costo importante para los empleadores, algunos de los cuales ven en el margen que ellas representan, la diferencia entre alcanzar o no unas utilidades. Se trata también de obligaciones que no surgen jurídicamente como naturales en una relación contractual con obligaciones muy precisas para las partes: el servicio y el salario. La verdad es que, sin negar su nexo con los aspectos laborales, son deberes de orden social cuya satisfacción debiera corresponder al Estado o a la Seguridad Social, mas no a los empleadores, pues tocan con elementos de servicios especiales para la familia, con la protección de la infancia y la juventud y con la obligación de formación profesional, que no tienen nexo directo con el desarrollo de un contrato de trabajo.

Bien se puede entender que aunque no provenga del contrato de trabajo en su esencia jurídica, estas cargas “parafiscales” pueden ser atenuadas para unos y gravadas para otros, sin que ello genere afectación de ninguna especie para los trabajadores, dado que los recursos, menores o mayores que entreguen los empleadores según el nivel de su obligación, llegan a un fondo común del cual parten los servicios correspondientes sin distinción de la empresa con la cual se encuentra vinculado cada uno de los trabajadores.

El diseño de las fórmulas que correspondan pertenece al campo de la creatividad, pero lo cierto es que, si no hay forma de incrementar el empleo en un corto tiempo, cuando menos es una obligación social evitar el crecimiento del desempleo y ello impone el estímulo de los empleadores, en los rangos más sencillos. Esto significa, promover la pequeña y la mediana empresa, como de alguna forma lo previó la ley 789 de 2002, y para ello resulta coadyuvante la disminución de las cargas laborales para tales segmentos del sector empresarial.

Caben en estas consideraciones otros aspectos como son los relacionados con la posibilidad de salarios mínimos diferenciales dependiendo del lugar de prestación de los servicios y del sector económico que corresponda, inclusive de los intereses del Estado por promover determinados sectores de la producción, como se ha intentado hacer en varios estatutos anteriores que no han tenido acogida, por diversas razones, pero dentro de ellas ocupa un campo especial, la atinente a la insuficiencia en la seguridad jurídica o en la estabilidad de las normas que diseñan las reglas de juego para la contratación laboral. Es normal que un empleador no asuma el riesgo de acogerse a potenciales beneficios que pueden desaparecer de un momento a otro, pero en procura de los cuales se han adelantado inversiones que a la postre resultarían fallidas.

VII. PARTICIPACIÓN EN RESULTADOS POSITIVOS DE LA FUENTE DE TRABAJO

Posiblemente desde los inicios de nuestro Derecho del Trabajo, lo cual se deduce de las normas que acompañaron el nacimiento del Código correspondiente, se concibió como uno de los mecanismos de más clara expresión de equidad, la de la participación de los trabajadores en los resultados económicos de la actividad empresarial y puede ser que en este aspecto se encuentre, si no todos, el más importante de los factores de equilibrio entre lo que significa el capital y lo que representa el trabajo en el contexto del desarrollo de un actividad creadora.

Claramente nuestra legislación excluye al trabajador de la posibilidad de participar en los resultados adversos de la actividad económica de su empleador, lo cual no solo es concordante con la esencia y objetivo del contrato de trabajo, sino que resulta de una lógica contundente dentro del marco filosófico del Derecho del Trabajo y de su acendrado espíritu protector, mientras que en sentido inverso y con un claro criterio de equilibrio, concordante con la finalidad expresada en el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo en lo que toca con el marco de coordinación económica, prevé como posible la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, a lo cual le ha dado la ley un desarrollo normativo cambiante que a la postre no ha mostrado resultados suficientes, posiblemente por la forma discrecional como se ha mantenido.

Cabe recordar que ante lo incierto de esa participación de los empleados en los resultados positivos del ejercicio económico de su empleador, se dispuso en el Código con la prima de servicios un pago fijo, aunque no generalizado, como reemplazo de “la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la ley anterior”, pero mantuvo la posibilidad para el empleador de hacer esa distribución, aunque con una connotación muy gravosa al reconocerle efectos salariales, lo cual por desestimulante, condujo a que con la ley 50 de 1990 se mantuviera vigente la posibilidad de compartir las utilidades con los trabajadores pero sin que ello se considerara salario, previsión positiva que, como muchas otras sugeridas a los empleadores, no ha tenido una acogida generalizada y, por el contrario, se pueden considerar excepcionales los eventos en los cuales los empleadores han acudido a tal mecanismo.

Desconocer la presencia del elemento de plusvalía que permea las relaciones de trabajo seguramente se puede calificar de necio, pues al fin y al cabo constituye una parte importante del margen de lucro en la actividad empresarial que estimula al propietario de la misma. La libre empresa gira esencialmente en torno del ánimo de lucro y ello se condensa en la búsqueda constante de mayores utilidades, parte importante de las cuales resultan de esa diferencia sobre el verdadero valor del trabajo que se concreta en el concepto de plusvalía. Hasta aquí la situación se puede considerar consecuente con el sistema económico imperante, más allá de considerarlo o no adecuado, pues simplemente es una realidad existente, pero lo cuestionable del mismo se ubica en el incremento que procura, cada vez con mayor énfasis, de acrecentar el efecto de ese elemento de lucro, con lo cual se marcha hacia un resultado funesto que es la mayor pauperización del sector proletario so pretexto del incremento en el enriquecimiento del sector capitalista, punto en el cual resulta necesaria, ante la dificultad de una regulación directa por las partes, de la intervención del Estado para ubicar unos parámetros que eviten el desbordamiento de ese proceso.

Uno de los mecanismos a los que usualmente se acude por las instancias estatales se ubica en las medidas tributarias, pero la realidad ha mostrado que la intensificación de ellas con frecuencia alimenta la evasión y no siempre el resultado que se logra obtener revierte en beneficios para las clases más necesitadas, o sus efectos positivos llegan a ellas con un efecto muy retardado y no pocas veces recortado.

Se ha acudido a herramientas de origen social, no estatales aunque en ocasiones estimulados por los estamentos oficiales, entre las que se destaca por su actualidad todo lo que cabe dentro del concepto de responsabilidad social empresarial, herramienta muy positiva y valiosa, pero limitada como consecuencia de su carácter discrecional, amen de tener regularmente una proyección generalizada o impersonal que impide concretar directamente en cabeza de cada trabajador el beneficio, con lo cual se impide la sensación de titularidad o de relación del beneficio con el propio esfuerzo de cada individuo.

Por eso se mantiene la figura de la participación en las utilidades de la actividad empresarial como una herramienta que puede contribuir a múltiples fines, como son la integración más conciente de los trabajadores al devenir de la actividad productiva de su empleador, el mejoramiento económico de los empleados y sus familias y la creación de conciencia sobre el claro nexo que hay entre el proceso positivo de la empresa y el mejoramiento de las condiciones de vida de sus trabajadores.

Ello permite pensar en la viabilidad de imponer como obligatoria esa participación en las utilidades de la empresa, estimulada con reales beneficios tributarios como complemento, pero dentro de un marco de discrecionalidad para el empleador en cuanto a los montos o porcentajes y en cuanto a las proporciones de distribución o medios de entrega, si bien con ataduras entre los mayores valores, medidos en porcentajes, y los mejores beneficios fiscales.

Naturalmente tal proyección impone la creación de mecanismos claros de control sobre los manejos contables y, posiblemente, de regulaciones sobre las apropiaciones periódicas a las que deben acudir los empleadores para que la carga correspondiente no quede solamente para el balance final de cada año, de modo que el propio registro contable permita ir identificando constantemente la evolución correspondiente, con un efecto adicional positivo sobre la confianza que tal mecanismo debe producir en los trabajadores.

Se tiene claro que no se trata de establecer un sistema de copropiedad sobre las empresas pero si una herramienta de coparticipación, o incluso de cogestión, que deseablemente debería traducirse en un positivo crecimiento de la actividad productiva de la empresa correspondiente, mediante un mayor compromiso de los trabajadores en los resultados de la actividad productora. Inclusive, si se considera que la medida puede generar desestímulo al capital, por ejemplo, por los temores que se generan ante lo prolongado de algunos procesos o lo demorado del logro de resultados en algunas actividades o inversiones, bien se puede garantizar una base para que las empresas las destinan a su propio crecimiento, a la configuración de reservas o a otros fines, para que solo a partir del respeto por la destinación específica de esas partidas, o de una parte importante de las utilidades, se proceda a concretar el reparto hacia los trabajadores.

VIII. APLICACIÓN CONCRETA

A manera de compendio de lo que se ha expresado en estos apuntes, cabe señalar las siguientes reflexiones:

1. Los momentos de la economía, tanto mundial como vernácula, no son homogéneos y sufren en ocasiones profundas modificaciones con fuerte incidencia en los costos de orden laboral.

2. Las economías en las diferentes latitudes del mundo en la actualidad se encuentran interconectadas, de modo que las afectaciones que se producen en diferentes lugares, por remotos o independientes que parezcan respecto de nuestra economía, inciden necesariamente en ella, en ocasiones con efectos de grandes profundidades.

3. La función fundamental de cualquier estado es la de asegurar a los integrantes de la organización social correspondiente, una subsistencia en condiciones de dignidad, para lo cual lo procedente es procurarles una herramienta que mayoritariamente se concreta en el trabajo.

4. Para los trabajadores, entendiendo por tales a quienes proveen sus posibilidades de atención de sus requerimientos vitales por medio del trabajo, la mayor protección es la conservación de la fuente del mismo. En el caso de los trabajadores subordinados, ello se concreta en la conservación de la fuente de empleo que la constituyen los empleadores.

5. Entre los empleadores no se da por su sola calidad de tal, una situación de igualdad. Hay niveles de capacidad económica y la protección de la fuente de generación de empleo que cada empleador representa, debe tener en cuenta esas diferencias.

6. Las empresas individualmente consideradas no tienen situaciones de prosperidad o adversidad constantes, por lo que no en todo momento tienen iguales capacidades para asumir los compromisos de orden laboral, legales o extralegales.

7. Las especificidades de las distintas categorías de empleadores y de los distintos momentos de estos, merecen los correspondientes reconocimientos en la ley, de modo que los gravámenes de orden laboral contemplados en la misma, resulten equitativos.

8. La base contemplada en la ley frente a los mínimos de derechos y garantías, que debe existir necesariamente como elemento fundamental garantista, debe ser accesible a todos los empleadores sin distingos por razón de su rango económico.

9. A partir de allí el mejoramiento de los beneficios para los trabajadores debería proceder por la vía de la contratación colectiva concebida ésta como una herramienta con suficiente ductilidad como para permitir la adaptación de la misma a las condiciones de capacidad económica de la empresa en cada época.

10. Es conveniente que el reconocimiento de las diferencias entre los empleadores por razón de su capacidad económica o de las características de su actividad productiva, se plasme directamente en la ley. Se pueden tomar como parámetros las previsiones de legislaciones anteriores que entendieron que la igualdad de los trabajadores se debe concebir dentro de condiciones de igualdad en las características de su trabajo, las cuales incluyen preferentemente la capacidad económica del empleador.

11. El mayor y mejor esfuerzo de los trabajadores en el proceso productivo, reflejado en unos mejores resultados financieros para la actividad empresarial, debe revertir hacia ellos con concretos resultados de orden económico a modo de participación en esos resultados positivos, sea individual o colectivamente.

12. La función sindical, como partícipe del devenir de la empresa, debe proyectarse hacia la conservación de la misma en su condición de fuente de empleo. Los sindicatos deben comprometerse con la clase trabajadora y no solamente con los trabajadores actuales y ello supone superar los impulsos individualistas de brillo personal.

13. Las cargas tributarias y parafiscales deben también considerar las diferencias en la capacidad económica de los empleadores de diferentes rangos o de diferentes capacidades.

14. Las diferenciaciones concebidas por los legisladores laborales de épocas anteriores sobre las distintas condiciones de desarrollo o ejecución que se viven en diferentes sectores de la producción, son resultado de contemplar la realidad de las dificultades o facilidades que cada sector afronta y ello debe reflejarse en los consecuentes reconocimientos.

15. Antes de adoptar como medida frente a situaciones adversas de una empresa o sector empresarial los recortes en la planta de personal, debe promoverse la flexibilidad de las condiciones económicas de los contratos de trabajo.

16. La coordinación económica y el equilibrio social como marco del desarrollo de las relaciones laborales, constituyen un mandato contenido en norma de orden público e involucran tanto las condiciones del trabajador como las del empleador.

17. El mundo laboral interno no es independiente de los vaivenes de la economía a nivel mundial y es un mandato en procura de la protección del ámbito laboral, adoptar las medidas que controlen los efectos adversos de aquellos en cuanto a la obligación estatal de incrementar la capacidad de creación de trabajo y, dentro de ello, del subordinado o empleo.

18. En un mundo cambiante constantemente en cuanto a las condiciones económicas incidentes en la producción, unas reglas de origen legal de extrema rigidez garantista, tienden a producir efectos desestimulantes en cuanto a la creación de empresa o, cuando menos, en cuanto a la disposición a colocarse bajo el cubrimiento de las leyes sobre la vinculación de orden laboral. Se estimula la evasión en relación con la contratación laboral y se promueve ficticiamente la llamada “tercerización” que es un medio de precarización de las condiciones de trabajo.

19. El estado se encuentra en la obligación de estimular la contratación laboral, pues ella involucra la protección que le es propia, en favor de los trabajadores. Esa obligación de promoción puede tener diferentes expresiones y dentro de ellas dos se aprecian como de gran importancia: los beneficios tributarios y la seguridad jurídica.

20. Para que las figuras de estímulo para la contratación laboral sean eficaces, deben concebirse o delinearse en forma en que, por su adecuación a las previsiones constitucionales, no tengan la incertidumbre de su potencial declaratoria de inexequibilidad y muchos menos, de una con los cuestionable efectos retroactivos, pues tal situación es una de las más claramente contrarias al postulado necesario de seguridad jurídica.

Este doble decálogo de consideraciones sobre el diseño de la normatividad laboral plantea como disyuntiva si para el efecto debe primar el mandato contenido en la Constitución y en la Ley para partiendo de lo uno y de lo otro, ajustar la práctica de las relaciones sociales y, dentro de ellas, las laborales, o si por el contrario, es necesario observar primero la realidad económica y social, inicialmente en el contexto interno nacional y secundariamente tomando el existente a nivel mundial, para de allí adecuar esas normas en los distintos rangos.

Esto último conduce a considerar muy importante que el diseño constitucional, siempre privilegiando la protección al trabajo y a los trabajadores en todas sus expresiones, incluyendo prioritariamente a los que tienen una relación jurídica de trabajo subordinado, tenga la suficiente ductilidad para no convertirse en un elemento que por rígido, produzca efectos adversos hacia la clase trabajadora, pasando inicialmente por el desestímulo a la contratación laboral, dado que ello choca ante todo con las previsiones del preámbulo y del artículo 1º de la Carta y, también, contra el pensamiento que el propio legislador ha plasmado como el que debe primar en la comprensión de las disposiciones de contenido laboral.

Como se ha señalado repetidamente, el deber fundamental del Estado, en ejecución del mandato directo del Pueblo, es procurar para el mismo la mayor gama de posibilidades de trabajo, independiente o subordinado, y en este último campo la herramienta básica es la de incentivar la creación de empresa y la conservación de la ya existente, para lo cual resulta fundamental la consulta constante de las condiciones de producción, para que con base en ello se puedan ajustar las disposiciones legales en forma en que ellas sean consecuentes con esa función estimulante de generación de empleo y, partiendo de allí, del mejoramiento de las condiciones de trabajo, fundamentalmente por medio de la concertación que supere en favor de los trabajadores los derechos previstos en la ley, pero que los adecue a las realidades de cada momento y de cada lugar, siempre en función de impedir la contracción de la empresa, y con mayor razón su desaparición.

BIBLIOGRAFIA

• Constitución Política de Colombia – 1991.
• Código Sustantivo del Trabajo.
• Reforma Constitucional de 1936 respecto de la Constitución de 1886.
• Acto Legislativo No. 1 de septiembre 19 de 1940.
• Constitución de México de 1917.
• Trayectorias y Retos del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Colombia. Varios autores. Colegio de Abogados del Trabajo – Legis S.A. 2008.
• Globalización Laboral y de la Seguridad Social – Varios autores. Universidad del Rosario 2007.
• Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual – Guillermo Cabanellas.
• Evolución y Tendencias de la Relaciones Laborales en Colombia. Varios autores. Colegio de Abogados del Trabajo. Abril de 2006.
• Revista Semana Nos. 1379, 1381, 1396.