Los principios rectores del derecho sustantivo y formal en el sistema penal acusatorio colombiano

1. PRINCIPIO RECTOR:

Ciertamente, debemos iniciar este tema, recordando el alcance que se le da al concepto de principio rector, por cuanto es muy general el término “principio”, debiéndose precisar este como “fundamento”, siendo los mismos “principios de derecho natural”, reconociéndoseles cierto valor normativo fundamental, siendo contenedores de un sistema normativo absoluto, ya que algún sistema jurídico que no incorpore los mismos, no podrá ser tenido como tal.

Estos principios, son estudiados particularmente por la nomoarquía o principialística jurídica, haciéndose derivar aquella de la dicción compuesta de nomos que significa ley o derecho y archaí que son principios, a las cuales se añade el sufijo ca que implica cientificidad, por lo cual nomoarquía vendría a ser la ciencia de los principios jurídicos.

Por otra parte la “principialística”, proviene del nombre latino neuro plural principia, que son los principios y el afijo propuesto ística que conlleva la idea de sistematización.¹

Los principios generales del derecho se caracterizan esencialmente por ser el punto esencial de partida de un sistema o de un desarrollo conceptual, siendo vinculantes en el sentido de ser referentes lógico valorativos, siendo igualmente independientes ya que su aptitud jurídica son previas a las normas rectoras, son prevalentes por cuanto priman sobre las normas, condicionantes en cuanto su respeto le da legitimidad material a las normas positivas, siendo primarios ya que no hay nada antes que ellos, prioritarios por que prevalecen sobre las demás leyes y principales, por que de ellos se derivan todas las demás.

Ahora, la norma rectora son aquellas que llevan esos principios generales y los llevan a normas positivas o le dan desarrollo legal o jurisprudencial, sin que lo vayan a crear. La norma rectora no crea el principio, sino que lo individualiza positivizándolo para destacarlo y darle aún mas fuerza, otorgándole esa rectoría normativa el poder de imponerse a contenidos normativos que tengan un valor opuesto, dependiendo la validez de estas de su observancia, cuya integridad precisamente deberán custodiar los jueces de la República como guardianes del imperio de la ley, conforme a los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional, que implica la convivencia en medio de las leyes producidas dentro de la misma obra por la voluntad del pueblo y la garantía plena de los derechos fundamentales, teniendo su fuente esencial en la persona humana y su dignidad, sobre la cual se edificó todo nuestro sistema normativo².

2. LA DIGNIDAD HUMANA.

Establece el artículo 1 de la Constitución Nacional que “Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Esta categoría superiorísima de dignidad humana tiene un origen ciertamente divino, ya que el hombre fue creado a imagen y semejanza de DIOS, por lo cual se impone dentro de toda la naturaleza, siendo en consecuencia un valor superior que se tiene que garantizar y proteger en cualquier sistema jurídico civilizado, implicando la superioridad del hombre sobre los que carecen de razón.

En cuanto a nuestra Constitución Política, tiene su fundamento en el preámbulo y en su artículo 1º, pero adicionalmente se encuentra presente dentro de los fines esenciales del Estado del artículo 2º, y recalcada en el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, sin que sea impensable la existencia de la dignidad sin el derecho a la vida del artículo 11, la prohibición de la desaparición forzada del artículo 12, la libertad, igualdad, reconocimiento de la personalidad jurídica, e intimidad de los artículos 13, 14, 15; la prohibición de la esclavitud, libertad de conciencia, derecho a la honra, de los artículos 17, 18 y 21, sin perder obviamente de vista el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artículo 16, pues se tendrá como este “...plantea una relación individuo-sociedad-estado, a partir del cual debe precisarse el alcance de los derechos, deberes y obligaciones de unos y otros. El núcleo esencia de este derecho protege la libertad general de acción vinculada estrechamente con el principio de dignidad humana, cuyos contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en cada caso la existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones jurídicas con virtualidad de limitar válidamente su contenido...”, de acuerdo a lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T-532 de 23 de septiembre de 1992.

Además, es necesario tener en cuenta que el respeto a la dignidad de la persona se encuentra en diferentes pactos y convenios internacionales, que de todos modos hacen parte de la norma de normas, con carácter supralegal, de conformidad a lo descrito en el artículo 93 de la C.N. como lo son la Declaración Universal de Derechos Humano, en el Pacto Internacional de los Derechos Humanos, artículos 7, 10, 14 y 16, en la Convención Americana de Derechos Humanos Pacto de San José, Ley 16 de 1972 en sus artículos 3, 5, 6, 8.2, 8.3 y 11 y el Protocolo que adiciona a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley 319 de 1996, entre otros, formando parte del llamado bloque de constitucionalidad, como lo aclaró de manera reiterada la Honorable Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, entre ellos al analizar como “Es sabido y últimamente aceptado por varios doctrinantes que la normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política. El estatuto superior está compuesto por un grupo mas amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado bloque de constitucionalidad y que comparten con los artículos del texto de la carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno. En este sentido la noción bloque de constitucionalidad pretende transmitir la idea de que la constitución de un estado es mucho mas amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas constitucionales...Además, las normas del bloque operan como disposiciones básicas que reflejan los valores y principios fundacionales del Estado y también regulan la producción de las demás normas del ordenamiento doméstico...El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la carta convierte a los dispositivos del bloque en eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad, y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda legislación interna acondicione su contenido y ajustes sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo.”³

Ahora bien, la Ley 599 de 2000 en su artículo 1º y la Ley 906 de 2004, también en su artículo 1º, presentan como principio rector de los derechos sustantivo y formal penal la dignidad humana, aclarándose que precisamente las normas rectoras serán consideradas como los preceptos que van a enmarcar el alcance, orientación, esencia y la interpretación de un sistema penal, prevaleciendo sobre cualquier otra norma de la respectiva codificación, como lo establecen los artículos 14 del C.P. y 26 del nuevo C.P.P. sin que pueda limitarse a una simple exposición de propósitos, sino tiene que ser considerada como una norma jurídica rectora vinculante y que va a influenciar todo el ordenamiento jurídico.

Pero además, lo esencial de la dignidad humana, constituye en si la base axiológica de nuestra carta fundamental y todo nuestro estado social de derecho, siendo el presupuesto esencial para el desarrollo de los demás derechos y garantías, como lo estableció en la sentencia T 123 de 1994 por parte de la Corte Constitucional en el sentido que “La constitución establece un marco de valores y principios materiales, que se estructuran como fundamento de un verdadero sistema axiológico. Este sistema se basa en la dignidad humana, como principio que indica que el hombre es un ser que tiende a su perfeccionamiento, al desarrollar plenamente lo que por naturaleza se le ha dado como bienes esenciales: la vida, la salud, el bienestar, la personalidad, entre otros.”

En concreto, este principio de dignidad tiene como consecuencias prácticas y concretas dentro de nuestro ordenamiento jurídico la existencia del derecho penal como la “ULTIMA RATIO”, es decir el último anillo de la defensa de un sistema político, por cuanto como sus consecuencias son las más intolerables del ámbito jurídico, solamente con un derecho penal mínimo, cuando no haya otro remedio puede entrar a penalizarse comportamientos que están regulados en otras ramas del derecho, siempre de manera proporcional y sin desconocer el principio de lesividad y ante todo, observándose el principio de culpabilidad, por cuanto al estar frente a un código penal de acto y no de autor es necesario insistir en la erradicación de toda clase de responsabilidad objetiva.

Igualmente, es básico destacar que la dignidad debe ser tomada en cuenta dentro de la función resocializadora para lograr una adecuada reinserción en el medio social, no solamente en cuanto a la aplicación de las penas, sino en cuanto a las medidas de seguridad, involucrando no sólo la limitación y efectividad de la pena, sino su proporcionalidad, estableciéndose unos parámetros claros para su imposición y ejecución, de tal manera que nunca se podrán olvidar las funciones y fines del derecho penal y de su extrema sanción punitiva, por cuanto estas hacen referencias a os mismos fines del estado, desde unos puntos de vista axiológicos y filosóficos. Así la legitimidad material del derecho penal se concibe en consecuencia a partir de los fines y de las funciones que le determinan los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales derecho, por lo cual la pena cumpliría una función de prevención general y resocialización moderada, lo cual conjuran las tendencias abolicionistas absolutas.

Particularmente, en cuanto a la punibilidad, evidentemente dentro de la Constitución Política y del C.P. es necesario tener en cuenta los principios rectores de las sanciones penales que son los de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, junto con las funciones de la pena que son las de previsión general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección, de acuerdo a lo descrito en los artículos 3 y 4 del C.P., como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C 239 de 1996, en el sentido que “La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas.”

Retomando el tema central, el tratamiento que le ha dado la honorable Corte Constitucional a la dignidad, se ha precisado en la sentencia T- 881 del 17 de octubre de 2002, siendo magistrado Ponente el Doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET, siempre ha tenido tres lineamientos claros y totalmente diferenciables en cuanto al enunciado normativo, por cuanto se tomó como autonomía de un plan de vida, o entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia o intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física y moral, es decir, vivir como quiera la persona, bien y sin humillaciones.

También, en la misma sentencia, se expone como desde el punto de vista de la funcionalidad, la dignidad se ha tomado como principio fundante de nuestro sistema normativo y por ende del mismo Estado, como principio constitucional o como derecho fundamental autónomo, pero se debe observar que es indispensable que nunca pierda su contenido de derecho natural supra legal.

Concluye la Corte Constitucional en la citada sentencia afirmando como “En conclusión, los ámbitos de protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente.

De tal forma que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la autonomía individual), la libertad de elección de una plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que las autoridades del Estado. Como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio. La posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo.

Así mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permitan a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata sólo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad.

El tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión física y espiritual de las personas que se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del estado como los particulares están en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales esté comprometida la afectación de los mismos.”⁴

3. INTEGRACIÓN:

De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 93 de la Carta Política y los artículos 2 del C.P. y 3 del nuevo C.P.P., las normas y tratados sobre derechos humanos que se encuentren consagrados en la constitución, así como en los tratados y convenios internacionales ratificados por nuestro país, se entienden incorporados al ordenamiento jurídico, por lo cual se aplicarán en todo proceso penal.

Igualmente se deberá tener en cuenta como el acto legislativo 02 de 2002 en su artículo 1 establece que el estado puede reconocer jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos del estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las naciones Unidas, involucrándose dentro de estas nociones la declaración Universal de los derechos humanos, el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, contenido en la ley 74 de 1968, La convención Americana sobre derechos Humanos, Pacto de San José ley 16 de 1972, Convención sobre los derechos del niño, ley 12 de 1991, Convenios 29 y 105 de la OIT,, convención sobre toda forma de discriminación contra la mujer. Ley 51 de 1981, Convenios I, III y IV de Ginebra y protocolos adicionales I y II, ley 5 de 1960, entre otros.

Es así como el texto va a recalcar la supremacía de la carta axiológica no solamente al interior de la propia Constitución Nacional, como respecto del derecho penal, tanto sustantivo como formal, pero cuidándose en conservar la llamada cláusula general de positivación contemplado en el artículo 94 de la Constitución Nacional en el cual se amparan todos los derechos derivados del valor superior a la dignidad, a la cual ya hicimos referencia.

En efecto, estableció la Corte Constitucional que “El debido proceso, consagrado de manera explícita en el artículo 29 de la Constitución, compendia la garantía de que todos los demás derechos reconocidos en la Carta serán rigurosamente respetados por el juez al resolver asuntos sometidos a su competencia, como única forma de asegurar la materialización de la justicia, meta última y razón de ser del ordenamiento positivo. Tales derechos no son sólo los que aparecen recogidos en el Estatuto Superior, o constitución en sentido formal, sino los consagrados en instrumentos internacionales que vinculan al Estado Colombiano, tales como la Declaración universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que conforman el llamado bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) y que por tanto son parte inescindible de la constitución en sentido material. Dichos principios y garantías, se convierten así en normas rectoras a las cuales deben ajustarse tanto las autoridades como las partes que intervienen en el proceso pues su desconocimiento acarrea la violación de la Ley Suprema.”... “La efectividad de las garantías debidas a las personas que intervienen en el proceso penal, otro de los fines esenciales de la casación, se constituye también en límite al poder punitivo del Estado, pues como lo afirma la doctrina "un sistema penal que no se inspire en valoraciones materiales infranqueables sobre la dignidad del hombre y la tutela de sus derechos fundamentales e internacionales, puede ser el instrumento de la tiranía o del autoritarismo, pero no merece el nombre de derecho penal en el sentido tradicional que a esta expresión se asigna desde su fundación por la filosofía iluminista y libertaria en que se inspiraron las modernas revoluciones francesa, inglesa y norteamericana, que sin duda hace parte del constitucionalismo del que hoy no es posible prescindir."

En un Estado de derecho como el nuestro no se puede aceptar que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, o que infrinjan los derechos fundamentales de la persona humana, pues principios como el de justicia, libertad y dignidad humana impiden hacerlo. La reparación de los daños que con una condena injustamente impuesta se producen, no tiene compensación alguna, especialmente en materia penal en donde está comprometida la libertad, principio fundante del Estado social y democrático de derecho. El tiempo que una persona pueda estar privada de la libertad, por error judicial, ocasiona un daño que jamás puede ser resarcido”⁵ .

Sin embargo, es necesario tener en cuenta como este principio de integración, en cuanto a la importancia y mayor valor de los principios rectores y el bloque de constitucionalidad, no deben aplicarse indiscriminadamente a toda clase de materias o temas, por cuanto en aspectos de integración económica por ejemplo o aspectos arancelarios o de cooperación internacional, en temas que obviamente no abarquen principios rectores o derechos humanos, como igualmente lo determinó la misma corporación al exponer como “Es indispensable advertir que en materia de prevalencia de tratados internacionales en el orden interno, el artículo 93 de la Constitución establece la de los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción; sin que sea dable sostener que esa prevalencia tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es "norma de normas", y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que "el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley"....Ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc. No existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario.”⁶

No podemos olvidar, mas en esta situación dramática de violencia por la cual atraviesa el país, que dentro de este sistema de integración, se incorporó el llamado JUS CONGENS, involucrando así el llamado derecho internacional humanitario, para todos los asociados, estén o no en conflicto, aclarándose por la Corte constitucional como “El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudi­narias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codifi­cación de obliga­ciones existentes que como la creación de princi­pios y reglas nuevas. Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general "una norma acepta­da y reconoci­da por la comunidad internacional de Estados en su conjunto cono norma que no admite acuerdo en contra­rio y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". Por ello, según este mismo artículo de la Convención de Viena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacio­nal. Esto explica que las normas humanitarias sean obliga­torias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si éstos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consenti­miento de los Estados sino de su carácter consue­tudinario...”La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado.

El Protocolo II no vulnera la soberanía nacional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los grupos insurgentes. En la medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los medios legítimos de combate, en función de la protección de la persona humana, esto implica que la soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos de las personas. Esto significa que se sustituye la idea clásica de una soberanía estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el príncipe o soberano no está atado por ninguna ley (Princips Legibus solutus est), por una concepción relativa de la misma, según la cual las atribuciones del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas. Pero este cambio de concepción de soberanía en manera alguna vulnera la Carta pues armoniza perfectamente con los principios y valores de la Constitución. En efecto, esta concepción corresponde más a la idea de un Estado social de derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la primacía de los derechos inalienables de la persona.”⁷

4. LIBERTAD:

Continuando desarrollando el tema de los principios rectores del nuevo sistema procesal penal en Colombia, se tiene la libertad Personal, no solo por cuanto se consagra en el preámbulo y en el artículo 28 de la Constitución Nacional, sino por cuanto ostenta esta categoría de principio esencial en el artículo 2 de la ley 906 de 2004, nuevo C.P.P. (Art. 3 de la ley 600 de 2000), en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 9, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos contemplado en la ley 74 de 1968 artículo 4, en la Convención americana de los derechos Humanos incorporado en la ley 16 de 1972 en su artículo 7, convenio II, III y IV de Ginebra, junto con los protocolos I y II de Ginebra.

El principio de libertad significa de manera genérica que toda persona tiene derecho a desarrollar sus actividades, en la medida de sus deseos, sin desconocer los derechos ajenos, por lo cual a nadie se le puede molestar en su persona o familia de privado de su libertad, ni hacérsele registro a su domicilio, sino en la medida que exista orden escrita de la autoridad judicial pertinente ya que su limitación va en contra el estado natural del hombre. Es así como “El derecho a la libertad Personal, como fundante del Estado Social de Derecho comprende la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugne con los derechos de los demás ni entrañen abusos de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente.”⁸

Se tiene en cuenta también el criterio de detención preventiva como excepción regulada por el procedimiento y los requisitos exigidos, teniéndose que interpretar estas normas restrictivamente, y aplicándose ante todo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (Art. 295 ley 906). Por ello es indispensable aclarar que el principio de proporcionalidad ( arts. 1,2,5,13,214 constitución nacional, 3 c.p.) parte de la base de entender que esta debe significar correlación entre dos o mas magnitudes, objetos, valores o disposiciones, o sea la correspondencia debida entre las partes y el todo y se encuentra integrado por el conjunto de criterios gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades. Es un principio de carácter relativo relacional (C.Cont. Sent. T015 de 1994). Se extiende a las penas. La sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido y debe conformarse con ese fin (Sent. C022 de 1996) ya que la pena habrá de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada para prevenir la ejecución de delitos y se medirá en relación a la necesidad ya que las penas son LA ULTIMA RATIO de la política criminal conllevándose el concepto de necesidad de intervención y en estricto sentido se requiere proporcionalidad ya que la intensidad de la sanción está limitado de acuerdo con la gravedad del hecho reprimible cometido y de los riesgos objetivos y subjetivos de comisión de una infracción futura, para eso hay unos fundamentos de la individualización de la perna de los arts. 61 y ss. C.P.

En cuanto al principio de razonabilidad, emana del principio de la proporcionalidad en sentido amplio (principio de idoneidad o adecuación al fin) (C.Const. T 422 de 1992) dentro del cual deberá valorarse la casualidad de las medidas adoptadas en relación con los fines perseguidos y es así como las intromisiones que se hagan en los derechos ciudadanos faciliten el logro perseguido, por lo cual debe tener la medida rango constitucional, así como deberá concebirse de modo flexible. Así como para predicar la igualdad o aceptar una desigualdad se debe aplicar el test de razonabilidad como guías lógica y metodológica Art. 32 C.P., en términos razonables, así como la prisión domiciliaria.

Por otra parte, el principio de necesidad (Menor injerencia posible o intervención mínima, economía de las prohibiciones penales) es consecuencia directa del principio de proporcionalidad, limitándose la necesidad a comparar los distintos medios para elegir entre ellos los idóneos, atentos a la meta fijada el menos lesivo posible, significando además que la ingerencia penal solo se justifica cuando ella es imprescindible para el mantenimiento de la organización política dentro de los marcos propios de la concepción democrática; todo lo que vaya mas allá de dicho confín, sea por que el bien jurídico pueda ser tutelado con otro mecanismo menos gravoso, o por que no requiere tutela alguna, encausa esa injerencia por vías autoritarias, por lo cual esa inclusión debe ser mínima por lo cual el legislador deberá observar la máxima economía en el momento de tipificar delitos y el juez está compelido a utilizar las consecuencias jurídicas imponibles (penas o medidas de seguridad), solo cuando ello sea estrictamente indispensable, debiendo contar con los mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la sanción penal (C. const. C 647 de 2001).

FERRAJOLI manifiesta que este principio se descompone en dos postulados diferentes: el principio de la pena mínima necesaria y el de la economía en la configuración de los delitos, por lo cual se deduce que solo se acudirá al derecho penal cuando hayan fracasado los demás controles sociales por el carácter subsidiario, así como no es factible utilizar el control penal frente a toda situación, sino con respecto a situaciones o hechos concretos ya que se castigan las conductas penales lesivas de intereses de mayor entidad evitando la inflación punitiva.

Retomando el ya citado Art. 295 de la ley 906, se tendrán en cuenta estos principios así como la finalidad de la restricción de la libertad opera para evitar la obstrucción de la justicia o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, o bien para la protección de la víctima o la comunidad o el cumplimiento de la pena (Art. 296 ley 906), procediendo la captura por orden escrita proferida por el juez de garantías en la audiencia preliminar (Art. 154 No. 4 ley 906) por motivos previamente definidos y las formalidades legales (Art. 297 ley 906 ), por solicitud de la Fiscalía, de acuerdo a sus atribuciones (Art. 113 No. 8 ley 906), el ministerio público (Art. 111 lits. b,d ley 906) o la víctima (Art. 137 No. 1 ley 906), aclarándose que una vez capturada la persona, deberá ponérsele a disposición de un juez de garantías dentro de las 36 horas siguientes, así como esa solicitud de la orden de captura por parte del Fiscal deberá estar acompañada de diferentes elementos materiales probatorios, así como de evidencia física o la información pertinente con la cual se fundamentaría la decisión, pudiendo incluso el juez de garantías interrogar a los testigos y los diferentes funcionarios de la policía judicial que tengan conocimiento del asunto, resolviéndose sobre el tema de plano.

Es importante anotar que para las situaciones en que pudiere proceder la detención preventiva (Art. 313 ley 906) la fiscalía general de la nación dentro de sus atribuciones (Art. 114 No. 7 ley 906) podrá realizar capturas sin orden previa de autoridad judicial, en el evento que no pueda obtener inmediatamente la orden de captura del juez de garantías y exista riesgo que el actor evada la acción de la justicia o represente un peligro para la sociedad o vaya a obstruir la investigación (Art. 300 ley 906) o en el caso de flagrancia (Art. 301 ley 906) debiéndosele conducir de inmediato a la Fiscalía, la cual lo pondrá en el caso que el delito amerite detención preventiva, a disposición del juez de garantías dentro de las 36 horas siguientes (Art. 302 ley 906).

5. IMPARCIALIDAD:

Es una garantía indispensable en el juicio oral de carácter adversarial, evitando en consecuencia que el fallador sea juez y parte, buscándose tanto en las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento el establecer de manera objetiva la verdad y la justicia (Art. 4 ley 906), lo cual se traduce en la independencia y autonomía como garantía esencial de la imparcialidad, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 228 y 229 de la Constitución Nacional.

Concretamente, este principio se hace palpable desde los mismos deberes de los servidores judiciales (Art. 138 ley 906), específicamente de los jueces (Art. 139 ley 906), existiendo la figura jurídica del cambio de radicación, de acuerdo a las precisas condiciones descritas en los artículo 46 y ss. de la ley 906 de 2004, además de contarse en el estatuto procedimental con los impedimentos de acuerdo a las respectivas causales (Art. 56 ley 906), con el trámite por el cual a diferencia del estatuto anterior (Arts. 101 y ss. ley 600 de 2000), se deberá tramitar ante a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia o a la Sala Penal del Tribunal superior correspondiente (Arts. 57 y 341 ley 906), así como de las recusaciones (Art. 60 ley 906), suspendiéndose de inmediato la actuación, para garantizar la imparcialidad el funcionario (Art. 62 ley 906).

Igualmente se hace presente en todo el registro de la actuación procesal (Art. 146 ley 906), en el mismo control judicial que hará el juez en aplicación del principio de oportunidad (Art. 327 ley 906), en el mismo trámite en la audiencia de formulación de acusación (Art. 339 Ley 906), la instalación y trámite de la audiencia preparatoria, así como la instalación y trámite del juicio oral (Arts. 366 y ss. ley 906).

Esa imparcialidad se materializa igualmente con la prohibición que el juez pueda decretar pruebas de oficio (Art. 361 ley 906), aun cuando se debe aclarar que excepcionalmente para poderse llegar a la verdad real, el juez podría hacerlo argumentado debidamente desee el punto de vista constitucional⁹ y si bien es cierto en los interrogatorios por regla general interrogan y contra interrogan las partes, excepcionalmente al terminarse con las respectivas intervenciones de las partes en la practica de la prueba el juez y el ministerio público podrían hacer preguntas complementarias para el esclarecimiento de los hechos (Art. 397 ley 906), precisamente por que los fines de la prueba son los de llevar el conocimiento del juez mas allá de toda duda razonable sobre los hechos y la responsabilidad del enjuiciado (Art. 372 ley 906).

6. LEGALIDAD:

Partimos de la base que ciertamente el ejercicio del poder punitivo en nuestro Estado de derecho deberá estar sometido a fuertes y eficaces controles para lograr el respeto de las garantías individuales y para lograr también la seguridad jurídica, por lo cual este principio está contemplado como derecho fundamental en el mismo Art. 29 de la Constitución Nacional, Art. 6 de las leyes 599 y 600 de 2000 y Art. 6 de la ley 906 de 2004, así como en el artículo 8 de la Declaración Universal de los derechos Humanos, convención Americana de los derechos humanos, ley 16 de 1972 artículo 8, , convención sobre los derechos del niño, , ley 1|2 de 1991, artículo 42, convenios I, II, III; y IV de Ginebra y protocolos I y II adicionales ley 11 de 1992, de tal manera que el asociado tenga la garantía que lo que no está contemplado como delito en la ley no existe, así como la pena respectiva y los procedimientos para la aplicación del derecho, no solo en cuanto a los aspectos objetivos y subjetivos del injusto típico (Art. 10 ley 599 de 2000), sino en cuanto a la misma antijuridicidad material (Art. 11 ley 599 de 2000), la culpabilidad (Art. 12 ley 599 de 2000) y los principios de las sanciones penales y las funciones de las penas (Arts. 3 y 4 ley 599 de 2000) derivándose el mismo en una garantía criminal (Nullun crimen sine legem), una garantía penal (Nula poena sine legem), una garantía procesal (Nemo damnetur nise per legalem judicium) de donde se infiere la existencia de los derechos al juez natural, debido proceso, presunción de inocencia entre otros y una garantía administrativa, existiendo la Taxatividad de la ley penal el principio de certeza del derecho y la prohibición de aplicación de la analogía, salvo razones de favorabilidad, debiéndose respetar el mismo aun en la aplicación de los acuerdos y pre acuerdos, celebrados con la Fiscalía

En cuanto a su evolución, “El principio de legalidad en derecho penal es un producto de la ilustración (en el siglo de la filosofía) y uno de los pilares más importantes del estado de derecho. Se consolida con la Revolución Francesa, como un instrumento que impide los abusos de poder por parte del Estado , y delimita claramente los ámbitos de libertad en el ser humano. Si todo lo que está expresamente prohibido está permitido, el principio de legalidad se convierte en la Magna Charta Libertatum. En su nacimiento, estuvo ligado a la época de la codificación que buscó criterios de racionalidad en la imposición de las sanciones. Reacción obvia ante los siglos anteriores, en los cuales el soberano ejercía ilimitadamente el poder punitivo...Este derecho fundamental tiene varias connotaciones: en primer lugar, cierra las fuentes del derecho, por que la descripción de los elementos básicos de la conducta prohibida que recoge todo tipo penal solo puede tener como fuente la ley –formal o material; en segundo lugar, está en intima conexión con la protección de otros derechos fundamentales (la libertad por ejemplo) y con valore constitucionales de inmediata trascendencia como la seguridad jurídica...En conclusión, el principio de legalidad tiene un límite: La determinación de conductas sólo es exigible hasta donde permita la naturaleza de las cosas. Si la variada formas de conductas que presenta la realidad, hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente.”¹⁰

7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDUBIO PRO REO.

En sentido genérico implica que toda persona se va a considerar libre de cualquier responsabilidad penal que se le impute, hasta que mediante sentencia condenatoria se demuestre lo contrario, garantía que está contemplada en el artículo 29 de la Constitución nacional, así como en los tratados Internacionales a los cuales hicimos referencias en los numerales anteriores y en el artículo 7 de la ley 906 de 2004 y se mira al individuo como inocente, pero este principio no puede ser absoluto, ya que se empieza a poder atacar esta presunción, a medida que vaya avanzando la actuación y se le capture por ejemplo en situación de flagrancia, o se le haya capturado previa valoración sumaria del juez de garantías, o se le haya hecho la imputación como acto de comunicación, luego la acusación hasta llegar finalmente la etapa del juicio y se le condene, por encontrarse la existencia de un conocimiento mas allá de toda duda razonable, como lo dispone el artículo 381 (Ley 809).

Expone la Honorable Corte Suprema de Justicia que “...la presunción de inocencia tampoco es un derecho absoluto, y mal podría serlo en el estado Social Democrático y de Derecho en el que todos los miembros debemos ceder parte de nuestras atribuciones, con el único fin de contribuir al mantenimiento de condiciones mínimas para hacer factible la vida en sociedad, en relativa paz y armonía...ese derecho latente en el decurso del proceso penal, denominado presunción de inocencia, no es que se desconozca o se vulnere cuando una providencia judicial lo va desvaneciendo...esa presunción va cediendo paso a otras manifestaciones válidas del estado de derecho, como lo son las decisiones contenidas en los autos y sentencias...hasta que finalmente desaparece, cuando una sentencia en firme declara que una persona es penalmente responsable de un hecho punible que se le endilga.”¹¹.

Otro de los puntos de vista por los cuales se hace referencia a este principio rector va a ser que toda duda debe ser resuelta a favor del procesado, si no existe modo de eliminarla, precisamente, por que le corresponde al Estado la carga probatoria de desvirtuar la presunción de inocencia, hasta el punto que la Fiscalía solo podrá acudir a solicitar la captura o hacer la imputación, cuando de acuerdo a sus averiguaciones, haya conseguido evidencia necesaria, por cuanto “...en el proceso penal el sindicado se encuentra amparado por la presunción de inocencia, de tal manera que es la Estado a quien le corresponde la carga probatoria para su destrucción, y ello explica que el artículo 250 de la Constitución asigna a la fiscalía general de la nación, asumir como función propia, la de investigar los delitos para, cuando fuere el caso, acusar a los infractores ante los jueces competentes. De esta suerte, no puede imponerse a un sindicado una colaboración necesaria para el esclarecimiento de los hechos, pues el esclarecimiento de los hechos corresponde al Estado y resulta altamente lesivo del derecho de defensa exigirle al justiciable una conducta cuya eficiencia, además, queda a la calificación del funcionario.”¹² . De tal manera que en el artículo 303 numeral 3 (Ley 906) se establece que en el momento de la captura de una persona, entre otros tiene derecho a ser informado a que puede guardar silencio. Si no desea guardar silencio, el juez de garantías deberá verificar que esta sea una decisión libre, consciente, voluntaria y que esté debidamente asesorado de la defensa, para lo cual se interrogará al implicado (Art. 131 ley 906). Inclusive, el hecho que no se logre desvirtuar la presunción de inocencia por parte de la Fiscalía, constituye una causal de preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 332 numeral 6 (Ley 906).

Finalmente, deberá tenerse en cuanta, que no se tendrá como antecedentes penales, sino única y exclusivamente, en la eventualidad que se haya proferido en contra del implicado sentencia condenatoria y esta se encuentre en firme, en desarrollo del artículo 228 de la Constitución Nacional.

8. DERECHO A LA DEFENSA:

Puede afirmarse que el derecho a la defensa es el núcleo del debido proceso y este se va a desarrollar en la medida que se esté en capacidad de contradecir las pruebas obrantes en contra del implicado, en la medida que exista igualdad de Armas con la contra parte, garantizando efectivamente un juicio justo, sin que necesariamente se logre la absolución del enjuiciado de tal manera que “El concepto de derecho de defensa, no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio , sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos, y ello depende, en buena parte de la información que sobre el asunto pueda suministrar ( sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad. En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia del contradictorio...No debe perderse de vista que la doctrina suele referirse al carácter dual de la defensa, para desenvolverla en una faceta privada, correspondiente a la defensa material, y una pública que responde a la defensa técnica o formal , y para colegir cierto ámbito de disponibilidad de la primera frente a la segunda. La repercusión mas importante de estas características, se ve, precisamente, con las consecuencias jurídicas de la contumacia, o del silencio respecto de los hechos que podrían justificar la conducta o hacerla inculpable, en lo que toca con la defensa material, así como en la imposibilidad absoluta de renunciar a la defensa técnica... La vocación que hacia la tutela de la libertad tiene el derecho de defensa, no agota su finalidad, ni dicho resultado puede identificar un parámetro exclusivo de que fue garantizado . es en general el listado de derechos en que se desenvuelve, lo que debe satisfacerse al interior del proceso. Que se conozca la imputación ,que se pueda ejercitar el derecho a impugnar, que se pueda invocar a favor de la prueba existente , a veces la omitida, o aún el incumplimiento de probar a cargo del estado, son como muchos otros los instrumentos que a manera de derechos particulares desarrollan el concepto de defensa.”¹³

En consecuencia, este derecho de defensa, se materializa desde el punto de vista de la asistencia de un abogado, libremente designado por el procesado o por el sistema nacional de defensoría Pública (Art. 118 ley 906), debiéndose hacer esta desde la captura, informándose este derecho al efectuar la misma (Art. 303 No. 4 ley 906) o desde la formulación de la imputación (Art. 119 ley 906) o dentro la declaratoria de persona ausente (Art. 127 ley 906), pudiendo actuar desde su reconocimiento, pudiéndose acompañar bajo su responsabilidad de un abogado suplente 8Arts. 120 y 121 ley 906), teniendo deberes y atribuciones especiales (Art. 125 ley 906), siendo necesaria su presencia en la formulación de la imputación y si no hace presencia ni el imputado ni su defensor, se le designará para el mismo acto (Arts. 289 y 291 ley 906), en la audiencia de formulación de acusación (Art 339 ley 906), la audiencia preparatoria 8Art. 356 ley 906) y en el juicio oral (Art 366 ley 906).

También su materialización aparece en el derecho a presentar y a controvertir pruebas, no solo en cuanto a su presencia obligatoria en la diligencia de reconocimiento en fila de personas (Art. 253 ley 906), sino de buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos de prueba y de evidencia física, solicitándole a la Fiscalía que sean examinados los mismos (Arts. 268 y 269), pudiendo entrevistar a personas las cuales se podrían recoger por escrito o cualquier medio técnico, o la obtención de declaración jurada (Arts. 271 y 272 ley 906). Igualmente podría solicitarse la práctica de pruebas anticipadas (Art. 274 ley 906).

Además de lo anterior, es importante destacar, que la defensa se materializa con la interposición de recursos descritos en los artículos 176 y ss. de la ley 906 de 2004 en el caso que no se compartan las apreciaciones de la primera instancia, por cuanto precisamente “... La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia. También se consagra que la principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de los particulares y la sociedad.”¹⁴.

Precisamente “La doble instancia reviste gran importancia en nuestro ordenamiento jurídico y tiene una relación estrecha con el derecho al debido proceso, como forma de garantizar la recta administración de justicia. Así , esta corporación, en la sentencia C-153 de 1995 señaló que “el recurso de apelación hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a quo.”¹⁵

9. DERECHOS DE LAS VICTIMAS:

Si bien es cierto en el nuevo C.P. no existe el instituto jurídico de la parte civil como sujeto procesal, si existe una presencia muy importante de las víctimas a lo largo del proceso, para garantizar los derechos que le fueron conculcados con la existencia de la conducta punible, y “Se entiende por víctima, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto” (Art. 132 ley 906) siendo titular de los derechos contemplados en el artículo 11 de la ley 906 de 2004 y que se van a preservar originalmente desde un punto de vista del derecho de saber la verdad, no solo se contempla la protección patrimonial, por lo cual tendrán derecho a recibir información sobre diferentes aspectos (Art. 136 ley 906), siendo incluso uno de los deberes específicos de los jueces (Art. 139 No. 6 ley 906), así como en la aplicación del principio de oportunidad se deberán tener en cuenta los intereses de las víctimas (Art. 328 ley 906).

Igualmente, se contempla en su favor el derecho al restablecimiento del derecho (Art. 22 ley 906) y para garantizar la indemnización de los perjuicios causados con la infracción el juez de control de garantías a petición del fiscal o las víctimas en la audiencia de formulación de imputación o luego se podrán decretar las medidas cautelares necesarias 8Art. 92 ley 906), así como se encuentra la prohibición que tiene el implicado de enajenar bienes sujetos a registros dentro de los 6 meses siguientes a la formulación de la imputación , sin perjuicio de los negocios realizados con anticipación y que deban perfeccionarse a lo largo del proceso y los derechos de los terceros de buena fe (Art. 97 ley 906), además de poderse por parte del juez de control de garantías, inclusive antes de la formulación de la acusación suspender el poder dispositivo de los bienes sujetos a registro y ordenar su cancelación por parte del juez del conocimiento en la sentencia condenatoria (Art 101 ley 906), pudiendo igualmente solicitarle al juez de control de garantías medidas de protección y atención (Art. 134 ley 906) y a recibir comunicaciones e informaciones en general (Arts. 135 y 136 ley 906), determinándose igualmente la posibilidad del decreto de medidas de aseguramiento en contra del procesado para evitar poner en peligro a la víctima (Art. 311 ley 906) .

Igualmente pueden hacerse presente, luego de emitida la sentencia condenatoria iniciando un incidente de reparación integral en las condiciones y con los requisitos que nos demandan los artículos 102 y ss. de la ley 906 de 2004, o por medio de la justicia restaurativa contemplada en el Art. 518 ibídem y la mediación contenida en los artículos 523 y ss. de la misma obra.

BIBLIOGRAFÍA

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• Constitución nacional.

• Ley 600 de 2000.

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