 TRABAJO
DE POSESIÓN COMO MIEMBRO CORRESPONDIENTE DEL
DR. JESÚS IGNACIO GARCÍA VALENCIA
BOGOTÁ, 15 DE MARZO DE 2007
En sesión solemne
cumplida el pasado 15 de marzo, el jurista
Jesús Ignacio García Valencia se posesionó como Miembro
Correspondiente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
A continuación el texto completo del trabajo presentado por el recipiendario:
Las
Intervenciones Corporales
y el Proceso
Penal Acusatorio
Al
Dr. Antonio José López Morales, in memorian.
Este trabajo va dedicado a la memoria del Dr. Antonio José López
Morales, quien fuera miembro correspondiente del capítulo de
Popayán de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, decano de la
facultad de derecho de la Universidad del Cauca, destacado
profesor de ese ilustre claustro y Magistrado del Tribunal
Superior de Popayán en su sala penal. Desde la cátedra
Universitaria y la Magistratura dejó un legado jurídico de inmenso
valor. Hoy queremos testimoniar la admiración y gratitud de
quienes fuimos sus alumnos. Al reemplazarlo en la academia, tras
su deceso, esperamos seguir su ejemplo, impregnado de los más
altos valores.
I. INTERVENCIONES
CORPORALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
1º. El Estado Social
de Derecho y el ser humano como actor del proceso penal.
El tema de las
intervenciones corporales como diligencias de investigación dentro
del proceso penal, llamadas a adquirir fuentes de prueba con miras a
obtener pruebas en el juicio oral, cobra especial importancia en el
marco del estado social de derecho.
Dicha importancia radica en que este
modelo de estado se edifica sobre el principio de la dignidad humana
y abriga entre sus fines primordiales hacer realidad o darle
efectividad a los derechos fundamentales, y, precisamente, las
intervenciones corporales pueden afectar varios de tales derechos al
igual que la dignidad humana
en la medida en que en virtud de ellas el ser humano se convierte en
objeto de investigación.
Característica esencial del proceso
penal en un Estado Social de derecho es que el ser humano sea sujeto
del mismo
y que en materia probatoria sea, igualmente, sujeto de prueba.
Además, que en el desarrollo del proceso se respeten “todas las
garantías” porque solo en la medida en que ello se haya cumplido es
válido predicar que, con las pruebas practicadas, se ha desvirtuado
la presunción de inocencia.
No obstante, atendidos
los adelantos científicos hay casos en los cuales una debida
investigación necesariamente tiene que incidir sobre el cuerpo de
las personas involucradas en el proceso penal, bien sea
en calidad de procesadas, de víctimas o terceros.
Es allí donde nace la controversia
consistente en dilucidar si el respeto a la dignidad humana y los
derechos fundamentales tiene carácter absoluto y debe primar sobre
el interés del estado y la sociedad en el descubrimiento del delito,
sus autores y partícipes y la sanción del mismo, o si, por el
contrario, debe primar este último interés sobre los derechos
fundamentales de las personas involucradas en el proceso penal.
Aceptar la primera posición impediría al Estado cumplir con el fin
legítimo de descubrir y sancionar el delito y, por esta vía, estaría
incumpliendo uno de sus fines esenciales cual es darle efectividad a
los derechos fundamentales (art. 2º. C.P.), puesto que declarado en
interdicción de averiguar y castigar el delito, le estaría dando
curso a la creación de condiciones para que los trasgresores de la
ley penal, amparados en la impunidad, siguieran vulnerando los
derechos fundamentales de los demás miembros de la comunidad.
Adoptar la segunda implicaría incurrir en el más acendrado
absolutismo con el desconocimiento total de los derechos
fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y, ante
todo, en el desconocimiento del principio basilar del estado social
de derecho, cual es la dignidad humana (art. 1º. C. P.).
Una correcta solución del
problema debe considerar qué se entiende por intervención corporal y
en que medida ellas pueden afectar los derechos fundamentales, como,
también, cual es la gravedad de los delitos que pueden ser materia
de investigación, que bienes jurídicos se pueden ofender con los
mismos y cual es el alcance de los derechos de las víctimas en el
proceso respectivo. Atendidos estos factores el juez debe hacer la
correspondiente ponderación, siguiendo los más rigurosos postulados
del Estado Social de Derecho, para que tanto los derechos
fundamentales como el interés en investigar y sancionar el delito no
sean desconocidos de manera absoluta en el proceso penal.
2º. Concepto de
Intervenciones Corporales.
a) Conceptos doctrinales.
Autores Españoles
distinguen los conceptos de inspección corporal e intervención
corporal. Examinemos las exposiciones de algunos de ellos.
GIMENO SENDRA distingue entre
inspecciones corporales e intervenciones Corporales. Define la
Inspección Corporal como “cualquier género de reconocimiento del
cuerpo humano” siendo algunas superficiales como un reconocimiento
dactiloscópico, otras interesan parte íntimas del cuerpo humano como
las inspecciones vaginales o anales.
La intervención Corporal para el autor
citado puede entenderse como “todo acto de coerción sobre el cuerpo
del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en
orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales
tendientes a averiguar el hecho punible o la participación en él del
imputado”.
MORENO CATENA nos dice que las
inspecciones corporales “consisten en el reconocimiento del cuerpo
de una persona por parte de una autoridad o agente sin realizar una
ingerencia física del inspeccionado, es decir, se trata de examen de
la situación externa del sujeto sometido a la diligencia”
y que las intervenciones corporales denotan “una injerencia física
en el cuerpo de una persona, para extraer de él sustancias o
elementos sobre los que realizar los oportunos análisis; por lo
tanto, las intervenciones trascienden del examen externo del sujeto,
que era constitutivo de una simple inspección corporal”.
En igual sentido se pronuncia ASENCIO MELLADO.
Otros presentan un concepto de
intervención corporal más comprensivo. Así RIVES SEVA entiende por
intervenciones corporales “las medidas de investigación que se
realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener
su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso,
con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés
para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico
o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos
en él”.
ETXEBERRIA GURIDI excluye del concepto
“todas aquellas medidas que no responden a la finalidad de
investigación del delito o que presentan una naturaleza radicalmente
distinta a las diligencias de intervención corporal (los cacheos en
sentido estricto o superficiales o de seguridad, las ruedas de
reconocimiento, la toma de huellas dactilares o de fotografías,
etc.). Incluimos, por el contrario, las medidas encuadrables en lo
que se ha venido a denominar inspección corporal ( con la salvedad
de que han de afectar con mayor o menor intensidad al pudor o a la
intimidad corporal); los registros corporales que excedan de los
meros cacheos superficiales antes señalados; las diligencias que
supongan una intervención ( sólo de inspección o de búsqueda o
actuación médica) en los orificios naturales del cuerpo (ano, boca y
vagina); se comprenderían también aquellas medidas que implican una
lesión de los tejidos o revestimientos cutáneos y musculares (el
equivalente a las injerencias corporales alemanas); de igual modo,
la extracción de muestras o tejidos corporales encaja perfectamente
en la categoría a la que nos referimos”.
Las definiciones que
distinguen la inspección corporal de la intervención corporal no se
atemperan a nuestras regulaciones normativas. Tienen más
aproximación las de carácter comprensivo que engloban en el concepto
de intervención corporal, las inspecciones corporales, el registro
personal, la toma de muestras y los exámenes que puedan realizarse
sobre las víctimas.
Por eso creemos nosotros
que con igual sentido genérico se puede decir que las intervenciones
corporales son aquellas medidas que afectan derechos fundamentales,
que se adelantan con fines investigativos, sobre el cuerpo de una
persona y pueden dar lugar al descubrimiento de elementos materiales
o hechos o circunstancias que pueden aducirse como prueba en el
juicio oral para demostrar la existencia del delito y la
responsabilidad penal.
b) Regulación legal en
nuestro ordenamiento jurídico.
Las codificaciones que
antecedieron al actual código de procedimiento penal (ley 906 de
2004) no regularon de manera expresa las intervenciones corporales.
El código de
procedimiento penal de 1938 (ley 94 de 1938) no hacía alusión
manifiesta a las distintas modalidades de las intervenciones
corporales. Al disciplinar la inspección ocular (art. 212) la
definía como el reconocimiento de lugares o cosas pero no de las
personas. Sin embargo, en el artículo 321 se refería al registro de
personas que podía practicarse cuando hubiera indicios graves para
creer que ocultaban objetos importantes para la investigación o
comprobación de un delito. El registro se debía practicar por
personas del mismo sexo de la registrada guardando con ella todas
las consideraciones “compatibles con la correcta ejecución del
acto”. El artículo 374 permitía al funcionario someter al procesado
a la observación de facultativos cuando descubriera indicios graves
de que padecía grave anomalía síquica o intoxicación crónica.
El decreto 409 de 1971
que modificó el código de procedimiento penal de 1938 y compiló las
normas existentes sobre la materia, al aludir a la inspección
judicial en el artículo 225 la refería a la observación de hechos
con sus circunstancias o cosas, más no a las personas. El artículo
289 numeral 10 atribuía a la Policía judicial la función de
practicar el registro de personas y el artículo 377 prevenía el
registro de personas cuando el funcionario instructor tuviera
fundado motivo para creer que ocultaban objetos importantes para la
investigación. El artículo 441 facultaba al funcionario de policía
judicial o al instructor, desde el mismo momento de la captura y tan
pronto como “observaran en el procesado indicios de que se hallaba
en cualquiera de las circunstancias del artículo 29 del código
penal, o que se encontraba en estado de embriaguez, intoxicación
aguda o inconsciencia, para ordenar su examen por los peritos
médicos. Igual determinación podía tomarse con el sindicado respecto
del cual no era procedente la captura, aun antes de tomársele
indagatoria. El sindicado podía negarse a ser examinado, caso en el
cual se dejaba constancia de ello en el proceso.
El código de
procedimiento penal de 1987 (Decreto Ley 0050 de 1987) en su
artículo 2º. mandaba que toda persona a quien se atribuía un hecho
punible debía ser tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano (principio de la dignidad humana). Definía
la inspección como el examen que hacía el funcionario acompañado de
su secretario “de hechos que son materia del proceso”. El contexto
de la regulación apuntaba al reconocimiento de cosas o lugares o
hechos en general sin mencionar expresamente a las personas. El
artículo 334 en su numeral 4º. autorizaba a la policía judicial para
practicar el registro de personas.
Como fácilmente se colige
de la breve relación precedente, nuestra legislación procesal penal,
antecedente a la expedición de la Constitución de 1991, no
mencionaba las intervenciones corporales en todo su contexto. Previó
la inspección corporal y algunos exámenes para determinar la
imputabilidad del procesado, pero no cobijaba en sus regulaciones,
aquellas intervenciones de carácter invasivo que son las que mayores
problemas presentan frente al respeto de los derechos fundamentales.
El primer código de
procedimiento penal, expedido después de que entrara en vigencia la
Constitución Política de 1991 (decreto ley 2700 de 1992), al
desarrollar la inspección como medio de prueba, en su artículo 262,
hacía referencia a la facultad del funcionario judicial de ordenar,
con el fin de comprobar el hecho punible, sus circunstancias y el
grado de responsabilidad del imputado, los exámenes médicos o
clínicos necesarios, siempre y cuando que su practica no conllevara
a la violación de los derechos humanos. De la misma manera el
artículo 263 permitía al funcionario judicial ordenar en caso
necesario el internamiento del imputado en un hospital con el fin de
observar el estado psíquico o corporal del imputado, preservando
siempre los derechos fundamentales. En el evento de presentarse
objeción por el Ministerio Público o el defensor del pueblo la
decisión correspondía al superior jerárquico del investigador.
La ley 600 de 2000 consagra en el
artículo 1º. El principio de la dignidad humana como rector del
tratamiento que se le debe dar a los intervinientes
en el proceso penal. Señala el objeto de la inspección en el
artículo 244 inciso primero, expresando que mediante ella “se
comprobará el estado de las personas, lugares, los rastros y otros
efectos materiales que fueran de utilidad para la averiguación de la
conducta o la individualización de autores o partícipes en ella”.
Además en el mismo capítulo en que trata la inspección previene, en
el artículo 248 que el funcionario judicial con el objeto de
comprobar la conducta punible, sus circunstancias y el grado de
responsabilidad del procesado podrá ordenar que se le practiquen
exámenes médicos o paraclínicos necesarios, “los que en ningún caso
podrán violar los derechos fundamentales”. El artículo 316 inciso
2º. Le prohibe a la policía judicial realizar diligencias que
atenten contra el derecho a la intimidad.
Las codificaciones
posteriores a la expedición de la Constitución de 1991 sientan las
bases para que el imputado pueda ser objeto de prueba pero solo con
la intervención del personal médico y siempre y cuando no se violen
los derechos fundamentales. Es decir, que limita la actividad
investigativa del funcionario judicial exigiéndole el respeto a los
derechos fundamentales para obtener o producir la prueba. No
obstante, no se refieren de forma manifiesta a las intervenciones
corporales.
Es el acto legislativo 03
de 2002, que sentó las bases para instaurar en Colombia el proceso
penal acusatorio, el que viene a prever el fundamento constitucional
para recurrir en la actividad investigativa del delito a las
intervenciones corporales. Dicha reforma a nuestra Carta Política en
el artículo 2º. Que modificó el artículo 250 dispuso que la fiscalía
tendría dentro sus funciones asegurar los elementos materiales
probatorios y que con autorización judicial previa, por parte del
juez de control de garantías, podría ordenar la ejecución de medidas
que implicaran la afectación de derechos fundamentales.
El actual código de
procedimiento penal, en desarrollo del aludido acto legislativo,
disciplina de manera expresa las intervenciones corporales en los
artículos 246, 247, 248, 249, y 250, identificándolas como
“actuaciones que requieren de autorización judicial previa para su
realización.”
El artículo 246 establece
una regla general en virtud de la cual las diligencias de inspección
corporal; registro personal, toma de muestras que involucren al
imputado y reconocimientos y toma de muestras de las víctimas en
investigaciones por delitos contra la integridad o la libertad
sexual, deben practicarse en desarrollo del programa metodológico,
previa autorización del juez de control de garantías, a petición del
fiscal correspondiente, salvo que por motivos de extrema urgencia
(peligro de pérdida de la evidencia con el transcurso del tiempo) la
policía judicial deba acudir directamente al juez de control de
garantías, caso en el cual informará inmediatamente al fiscal de tal
circunstancia. El registro de las víctimas o la toma de muestras
tienen algunas salvedades que abocaremos posteriormente.
Las intervenciones
corporales de acuerdo con esa regulación pueden consistir:
a) en la inspección
Corporal, prevista en el artículo 247, al tenor del cual el
fiscal general o el delegado solicitará al juez de control de
garantías autorice el procedimiento cuando tenga motivos fundados de
acuerdo con los medios de conocimiento previstos en el código para
creer que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales
probatorios y evidencia física necesarios para la investigación.
Obtenida la autorización judicial el fiscal ordenará la práctica de
la inspección corporal por personal idóneo, según la naturaleza de
la inspección, en presencia del defensor y guardando las
consideraciones compatibles con la dignidad humana.
b) el registro
personal, regulado en el artículo 248, en virtud del cual, salvo
que se trate del registro incidental a la captura, el fiscal general
o su delegado solicitarán al juez de control de garantías autorice
el registro cuando tenga motivos fundados de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en el código que permitan inferir que alguna
persona relacionada con la investigación que adelanta está en
posesión de elementos materiales probatorios y evidencia física.
Expedida la autorización judicial el fiscal ordenará la práctica del
registro para lo cual designará a persona del mismo sexo de la que
habrá de registrarse, quien procederá cumpliendo con las
consideraciones compatibles con la dignidad humana. Si el registrado
fuere el imputado será necesaria la presencia del defensor.
El registro personal y la
inspección corporal, de acuerdo con las regulaciones antes
expuestas, presentan claras diferencias. La inspección implica que
se pueda explorar no solo el cuerpo desnudo de la persona, sino,
también, las cavidades corporales y realizar procedimientos en el
interior del cuerpo. El registro personal abarca la superficie
corporal para descubrir elementos materiales probatorios, pero
excluye la exploración de las cavidades corporales.
c) obtención de muestras que
involucren al imputado, diligencia prevista en el art. 248. La
disposición prevé que el fiscal,
podrá solicitar autorización al juez de control de garantías para
obtenerla, cuando resulte necesaria a los fines de la investigación.
Lograda la autorización podrá ordenar, a la policía judicial, o, al
personal idóneo, la obtención de muestras para examen grafotécnico,
cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión
dental y de pisadas, de acuerdo con las reglas previstas en la norma
antes citada.
d) el reconocimiento y
exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de
sangre, tomas de fluidos corporales, semen u otros análogos.
Nótese que el código en
las normas citadas no hace mención de la denominación de
intervenciones corporales. Más, dado que todas ellas son diligencias
que tiene lugar con la intervención del cuerpo de las personas y
atendido que jurisprudencial y doctrinalmente la ameritada
denominación ha hecho carrera aludimos a ella en el presente
trabajo.
Este tipo de diligencias,
como ya lo puntualizamos en precedencia y ahora lo reiteramos,
encuentran tratamiento especial en el nuevo código de procedimiento
penal, porque el acto legislativo 03 de 2002 al reformar la
Constitución para sentar las bases del sistema acusatorio penal en
el artículo 250 numeral 3º. Previó que en el desarrollo de la
investigación podrían adoptarse medidas que pudieran afectar
derechos fundamentales, reservando su autorización al juez de
control de garantías. El legislador estableció esas diligencias
mencionando, entre ellas, las intervenciones corporales.
Estas figuras ya fueron
objeto de examen de constitucionalidad por nuestra Corte
Constitucional, quien, con algunas precisiones y condicionamientos
las encontró ajustadas a los dictados constitucionales. Esto nos
indica que en abstracto estas diligencias tienen aplicación en el
desarrollo del proceso penal acusatorio colombiano.
c) Enfoque de la Corte
Constitucional.
La Corte Constitucional en la
sentencia C-822 de 2005
se pronunció sobre la constitucionalidad de las intervenciones
corporales. Acogió un concepto comprensivo de las mismas incluyendo
como tales. “ (i) el registro corporal, entendido de manera general
como la exploración de la superficie del cuerpo, o bajo la
indumentaria de la persona para buscar cosas sujetas al cuerpo
mediante adhesivos; (ii) la inspección corporal, que se emplea para
examinar los orificios corporales naturales (boca, ano, vagina,
etc.) y el interior del cuerpo de la persona afectada, cuando el
objeto buscado ha sido deglutido u ocultado en el interior de tales
orificios; y (iii) la obtención de muestras íntimas, tales como
semen, sangre, saliva, cabellos, etc. En cuanto a la práctica misma
de la medida existe una tendencia a exigir la intervención de
personal médico cuando se trate de la inspección corporal o de la
obtención de muestras corporales íntimas, e incluso a ordenar que se
realice en un lugar específico”.
Consideró que en
abstracto dichas medidas se atemperaban a la constitución porque
perseguían fines legítimos, constitucionalmente importantes e
imperativos, tales como “asegurar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito”; “asegurar la
conservación de la prueba”, “proteger a la comunidad” y de manera
especial “a las víctimas del delito” y garantizar que la
investigación penal se adelante observando el debido proceso y el
derecho de defensa, de conformidad con las exigencias del artículo
250 de la Carta Política. Para propender de esa manera “por la
garantía de derechos y principios esenciales del Estado y por el
aseguramiento de la convivencia pacífica”. Consideró que los
anteriores fines se traducen en el objetivo de obtener en desarrollo
del programa metodológico, evidencias que se encuentran en el cuerpo
del imputado; con el registro corporal la recuperación de evidencia
física o elementos materiales probatorios que se encuentren en el
cuerpo del imputado, de la víctima o de un tercero relacionado con
la investigación; con la obtención de muestras que involucren al
imputado evidencias que puedan concernir a este y en la obtención de
muestras corporales y de otro tipo que se encuentren en el cuerpo de
la víctima evidencias físicas que esta porte o lleve en sí mismo
relacionadas con el delito. Todos estos objetivos persiguen, con sus
particularidades, “el esclarecimiento de los hechos, el
establecimiento de la responsabilidad penal, la protección de bienes
jurídicos tutelados penalmente y la garantía de los derechos de las
víctimas” fines estos que sin poder acudir a dichas medidas se
verían seriamente truncados.
Estimó la Corte que
atendida la naturaleza y gravedad del delito investigado estas
medidas podían ser pertinentes, idóneas, necesarias y proporcionales
en sentido estricto para la investigación de ciertos delitos.
Precisó que los jueces de control de garantías debían hacer en cada
caso concreto, para decidir sobre la procedencia o no de la medida,
la ponderación entre el interés que le asiste al estado en
persecución y sanción de los delitos y la afectación de los derechos
fundamentales del procesado.
La Corte partiendo de la
interpretación de las normas del Código de Procedimiento Penal hizo
una clara distinción entre inspección corporal, el registro
personal, la obtención de nuestras que involucren al imputado, y la
obtención de muestras del cuerpo de la víctima. La inspección
corporal denota la exploración del cuerpo humano, bien sea de sus
cavidades naturales o del interior del mismo por métodos técnicos o
manuales; el registro corporal el examen superficial del cuerpo de
la persona para buscar elementos que pueda llevar adheridos a él o
en la indumentaria u objetos que estén en su esfera de influencia;
obtención de muestras la incidencia en el cuerpo del imputado o de
la víctima para obtener fluidos como la saliva, el semen, orina u
otros semejantes. El pronunciamiento de la Corte engloba todas estas
modalidades de injerencia en el cuerpo de la persona bien sean
superficiales o invasivas en el concepto genérico de intervenciones
corporales.
d) Naturaleza jurídica de
las intervenciones corporales.
Las intervenciones
corporales a la luz de nuestra legislación procesal penal son actos
de investigación. Su práctica presupone que se haya trazado un
programa metodológico por el Fiscal y por tanto que exista una
investigación penal. Nuestro código de procedimiento penal las
regulas en el libro II en las técnicas de indagación e investigación
de la prueba y sistema probatorio y, dentro de ese género las
distingue en el capítulo 3º. como actuaciones que requieren
autorización judicial previa para velar por la salvaguarda de
derechos y garantías fundamentales.
El hecho de que
constituyan actos de investigación indica que para ser procedentes,
debe existir una investigación penal e ir orientadas a lograr
conocimiento que luego en el juicio permita comprobar la existencia
del delito o la responsabilidad del acusado. Igualmente ese carácter
implica que son actos preparatorios del juicio oral, puesto que de
la práctica de las medidas pueden surgir informaciones o los
elementos materiales probatorios que sirvan de base al fiscal para
presentar el escrito de acusación y solicitar la apertura del juicio
oral.
Las intervenciones
corporales pueden servir de fuente directa o indirecta de prueba,
según que le otorguen al investigador un conocimiento directo sobre
el hecho que se quiere verificar o le permitan inferirlo. En algunos
casos le otorgarán al investigador conocimiento directo sobre un
hecho sea ese investigador calificado por requerir su comprensión
conocimientos especiales o simplemente un experto en policía
judicial que puede constatar hechos de común ocurrencia. Así, en el
caso que se deba constatar las huellas de la interrupción de un
embarazo, la intervención o inspección corporal exigirá
conocimientos especializados (médicos) en quien lo practica, y éste,
por percepción directa apreciará los vestigios que le permitan
inferir que el embarazo fue interrumpido. Cuando se trate de
verificar si la persona porta un objeto adherido a su cuerpo, esto
es, de un registro personal, el investigador no necesita estar
dotado de conocimientos especiales, salvo los normales de su
carácter de policía judicial, y el registro de per se le dará
conocimiento sobre si la persona porta o no el objeto buscado.
En otros casos la
intervención corporal aporta conocimiento indirecto sobre la
comisión de la conducta punible o la identificación del responsable,
situación que se presenta cuando le permite al investigador o al
técnico adquirir un elemento material probatorio, el cual, luego,
debe someter al experticio de peritos. Tal el evento en que se
intervenga a una persona para extraerle un proyectil, una vez
obtenido el cual se somete a los dictámenes balísticos del caso. La
intervención quirúrgica requiere conocimientos especializados, pero,
en ese caso, el perito médico certificará el encuentro de la
evidencia, y será el perito balístico el encargado de informar la
relación que ese proyectil puede tener con la comisión del hecho o
la identificación del autor del mismo.
Lo anterior nos indica
que en algunos casos la intervención corporal conduce a que se acuda
a la actuación y el juicio de expertos y de lugar en el juicio a que
se produzca la prueba pericial, mientras en otros basta con la
intervención de los agentes de policía judicial que directamente
constaten la existencia de un hecho o con la participación de un
experto que rinda informe de las circunstancias que percibe
directamente y que le permiten certificar la ocurrencia del hecho
que se quiere verificar. Es decir, que en unos casos la intervención
corporal dará lugar a la prueba pericial, mientras que en otros sus
resultados se incorporarán al juicio oral por medio de la prueba
testimonial.
3º. La verdad como
finalidad del proceso penal acusatorio, el ser humano como sujeto
del proceso y la necesidad de las intervenciones corporales.
La doctrina y la jurisprudencia tanto
nacional como extranjera han aceptado que la verdad en el proceso
penal no se puede obtener a cualquier precio. En otros términos que
la búsqueda de la verdad en el proceso encuentra su límite en el
respeto de los derechos fundamentales. Son muchos los autores que se
inclinan por esta posición no sin advertir que hay quienes niegan
cualquier límite a la búsqueda de lo que denominan la verdad
material.
Lo evidente es que, en un Estado Social de derecho llamado a hacer
prevalecer entre sus fines la búsqueda de la efectividad de los
derechos fundamentales, no es válido predicar que el proceso penal
en su afán de encontrar la verdad pueda llevarse de calle dichos
derechos. Más aún, cuando el acto legislativo 03 de 2002 ordenó que
el proceso penal acusatorio debía adelantarse con todas las
garantías, y que sólo la prueba practicada dentro del juicio con el
respeto de las mismas, era la adecuada y admitida para desvirtuar la
presunción de inocencia.
De la misma manera un
estado social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana,
principio en virtud del cual el ser humano no puede ser
instrumentalizado y deber ser respetado en su autonomía, no puede
convertirlo en objeto de prueba, salvo muy especiales condiciones
que al realizar una ponderación, impongan la prevalencia del interés
colectivo por ser este de mayor trascendencia que la afectación del
derecho.
Por consiguiente, la
necesidad de las intervenciones corporales debe estar justificada en
el cumplimiento del fin estatal de hacer efectivos los derechos
fundamentales, porque en la medida que se cometan delitos de
especial gravedad, que afecten seriamente los derechos de las
víctimas y el estado no contare con los instrumentos para una
adecuada respuesta a través de la justicia, estaría permitiendo la
vulneración reiterada de los derechos fundamentales de los asociados
que él está llamado a proteger. Entonces, es la misma necesidad de
proteger los derechos de las víctimas que trascienden en el seno de
la sociedad hasta engendrar el interés colectivo en la persecución y
sanción del delito, la que justifica que se pueda acudir en
circunstancias excepcionales a la practica de intervenciones
corporales con la carga de afectación de los derechos fundamentales
que ellas conllevan. Ocurre, sencillamente que el mal que se está
causando a la convivencia social por la afectación que se cierne
sobre los derechos de los componentes de la sociedad es mayor que la
lesión que se pueda causar a los derechos fundamentales de quien
resulte imputado.
4º. Las intervenciones
corporales y los derechos fundamentales afectados.
Las intervenciones
corporales a la luz de la doctrina y la jurisprudencia pueden
afectar una variedad de derechos fundamentales, según las
modalidades de las mismas y su capacidad para invadir el cuerpo de
los imputados, de las víctimas o de terceros relacionados con la
investigación.
Los derechos cuya
afectación se señala, dependiendo de la clase de intervención, y que
se encuentran consagrados en nuestra Constitución Política, son:
La dignidad humana (art. 1º), la
libertad (art. 28), la intimidad (art. 15), la prohibición de tratos
crueles inhumanos o degradantes, la integridad corporal (art. 12),
la no auto incriminación (art. 33), la autonomía de la persona (art.
16), el derecho a la salud (art.49).
Estos son derechos inalienables de la persona (art. 5º.) a los
cuales el estado les reconoce primacía y, desde luego, les debe
protección.
La dignidad humana
se puede afectar con las intervenciones corporales en cuanto su
práctica puede llegar a instrumentalizar al ser humano, a
convertirlo en objeto de investigación y a desconocer su capacidad
de autodeterminación.
“En el campo concreto de las medidas de intervención o inspección
corporal, el baremo de constitucionalidad que implica la dignidad
humana tendrá su campo de proyección ante todo en el momento de la
ejecución de las mismas; esto es, no sólo la misma configuración
legal de la posibilidad de restricción de derechos fundamentales ha
de tener el respeto debido a la dignidad de la persona, sino que,
además, cuando tales medidas se lleven a efecto, la propia ejecución
de las mismas ha de respetar, en su completo desenvolvimiento, aquel
valor jurídico fundamental”
Las intervenciones corporales pueden
incidir en la libertad
personal,
en la medida en que dada la naturaleza de las mismas, se requiera la
privación momentánea o prolongada de la libertad, puesto que ella
puede consistir en un registro personal, cuya ejecución necesita de
un breve lapso de tiempo o en una injerencia en el interior del
cuerpo, como una intervención quirúrgica con postoperatorio
prolongado. La incidencia sobre la libertad para la práctica de las
intervenciones corporales está en una relación de medio a fin. Como
dicen algunos autores es instrumental
y, por tanto, el juez debe considerar al ordenar la práctica de la
medida la incidencia que se vaya tener sobre la libertad y sopesar
tal circunstancia en el juicio de proporcionalidad. Además, sobre
los intervinientes,
pesa el deber de comparecencia a las diligencias de acuerdo con el
artículo 140 numeral 6º. Del C.P.P. y someterse a las mismas según
el deber genérico previsto en el artículo 95 numeral 7º. De la C.P.
de colaborar con el buen funcionamiento de la administración
justicia, objetivo que se logra con el esclarecimiento del delito
mediante la captación de las fuentes de prueba, deberes que los
intervinientes están llamados a observar, salvo que entren en
colisión con sus derechos fundamentales. En este mismo orden de
ideas el juez de control de garantías debe tomar las medidas
necesarias que aseguren la conservación de la prueba (art. 250 nral
1º.) y ordenar las medidas que impliquen afectación de derechos
fundamentales, luego en este marco constitucional y legal está
llamado a considerar la incidencia que sobre la libertad tenga la
práctica de la medida y pronunciarse sobre ella en el contexto del
juicio de proporcionalidad.
El derecho a la intimidad
puede resultar implicado porque estas actuaciones tienen como objeto
la parte más intima del ser humano cual es su cuerpo.
Desde la toma de un cabello, de cuyo estudio se pueda derivar
información que la persona tiene interés en que no trascienda
socialmente, por ejemplo: que es un drogadicto, hasta la exploración
de sus cavidades íntimas, pueden lesionar este derecho fundamental.
La prohibición de tratos crueles
inhumanos o degradantes
puede resultar desobecedida cuando para la ejecución de la
intervención corporal se utilizan procedimientos excesivamente
dolorosos, o que pueden poner en alto riesgo la salud
o la vida del sujeto pasivo de la medida, o cuando su practica
resulta humillante. El Tribunal Europeo de derechos humanos en
sentencia de 18 de enero de 1978 “definió el trato inhumano como
aquel “que causa vivos sufrimientos físicos y morales y entraña
perturbaciones psíquicas agudas” y el trato degradante como el que
“crea un sentimiento de miedo, angustia e inferioridad, de manera
que puede llegar a humillar, envilecer y quebrar eventualmente la
resistencia física o moral””.
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO llama la atención sobre la necesidad de
guardar el principio de proporcionalidad en las intervenciones
corporales “pues incluso las medidas más triviales, como el
registro, pueden convertirse en una humillación”
La integridad personal
se puede vulnerar en virtud de que la realización de la intervención
corporal puede implicar un daño en el cuerpo o en la salud de quien
es sometido a ella. “Existe una injerencia corporal, esto es,
lesión, afirma ETXEBERRIA GURIDI, cuando se trata de la extracción
de tejidos o muestras corporales como sangre, semen, líquido
cefalorraquídeo, orina, etc., o cuando se traspasa el revestimiento
cutáneo o muscular para acceder al interior del cuerpo”
La no auto incriminación
en consideración a que a través de la intervención corporal se puede
recoger o recabar información que pueda resultar incriminante para
el imputado. Esta garantía en la jurisprudencia y un amplio sector
de la doctrina extranjera se la ha vinculado con las declaraciones
que pueda emitir el imputado.
No obstante, algún sector de la doctrina extranjera expone que “si
atendemos a la potencialidad esclarecedora de las diligencias de
investigación corporal y de las que están estrechamente unidas a
éstas (identificación mediante ADN), etc.), cabe colegir que nos
encontramos ante métodos de investigación extraordinariamente
efectivos. El cuerpo humano del inculpado, si no testimonial, ni
activamente, es una fuente de información de una riqueza
excepcional, información que se trasmite al órgano judicial a través
de personas expertas. Se trata de una modalidad de investigación más
segura que la propia declaración de inculpado que puede falsear su
testimonio y provocar la confusión de la fase de indagatoria,
mientras que en las primeras el afectado no puede controlar el
resultado de la operación que sobre él se practica. Desde esta
perspectiva puede argumentarse que la información recabada del
propio cuerpo es merecedora, incluso de una mayor tutela que la ya
garantizada al inculpado cuando se trata del derecho a no declarar
contra sí mismo o a guardar silencio. Desde la perspectiva del
resultado obtenido, el sometimiento a las diligencias de
investigación corporal y a las derivadas de éstas produce los mismos
efectos que una confesión del hecho criminal con la agravante de que
se garantiza de antemano la veracidad de aquella. El imputado goza,
sin embargo, de la posibilidad de acogerse al derecho de guardar
silencio.”.
La autonomía personal
en tanto la diligencia en aplicación del principio de la obtención
coactiva de los medios de prueba se puede llegar a obtener con algún
grado de coerción sobre el sujeto pasivo.
El derecho a la salud
porque la práctica de las intervenciones corporales pueden llegar a
afectarla, razón por la cual se exige cuando la naturaleza de la
intervención lo requiera que ella sea practicada por personal medico
conforme a la lex artis,
siempre y cuando que no comporte una medida altamente peligrosa,
porque en este último evento sería rechazable,
más aún si pone en alto riesgo la vida de la persona. Hay que
considerar, también en este acápite que la legislación colombiana le
impone al médico un deber relacionado con el respeto de los derechos
fundamentales y, en particular con la dignidad humana y la
protección de la salud cuando en el parágrafo 3º. Del artículo 54 de
la ley 23 de 1981 le ordena que “no deberá favorecer, aceptar o
participar en la práctica de la tortura o de otros procedimientos
crueles inhumanos o degradantes, cualquiera sea la ofensa atribuida
a la víctima sea ella acusada o culpable, cualesquiera sean sus
motivos o creencias y en toda situación, de conflicto armado y lucha
civil inclusive.”
Nuestra Corte
Constitucional en la sentencia C-822/05 reconoció la incidencia de
estas diligencias en un amplio espectro de derechos fundamentales,
en los siguiente términos: “En primer lugar, dado que suponen la
exposición del cuerpo del individuo a procedimientos en los que se
utiliza el cuerpo mismo de la persona, la practica de estas
diligencias incide en la dignidad humana. En segundo lugar, las
intervenciones corporales afectan el derecho a la intimidad porque
–aún en el caso del registro personal que es un procedimiento menos
invasivo que la inspección corporal en la se realiza la exploración
de orificios corporales- implican en todo caso exposición o
tocamientos del cuerpo o parte del cuerpo normalmente ocultas a la
vista y fuera del alcance de las personas. En tercer lugar, también
pueden afectar el derecho a la integridad física en el evento que la
extracción de muestras implique el uso de agujas o punciones de
algún tipo, o que su práctica conlleve la exploración de cavidades u
orificios naturales mediante la introducción de aparatos o
instrumentos manejados por personal medico o científico, o inclusive
una intervención quirúrgica. En cuarto lugar, dado que se trata de
medidas cuya práctica puede ser impuesta al individuo, tal
característica supone una limitación de la autonomía personal. En
quinto lugar, también se ha afirmado que las intervenciones
corporales inciden en el derecho a no auto incriminarse, en la
medida en que a través de ellas se pueden obtener medios probatorios
que conduzcan a demostrar la responsabilidad del individuo. En sexto
lugar, se afirma que también inciden en la libertad de movimiento
del individuo afectado, pues para su práctica se hace necesario
limitar temporalmente la posibilidad de circular libremente, o
trasladarlo a un sitio donde se encuentre el personal médico o
científico. Y, finalmente, dependiendo de los hechos, puede ser
pertinente analizar la prohibición de tortura, así como la
prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, puesto que
la forma, condiciones y frecuencia con las cuales se practiquen las
inspecciones corporales o la toma de muestras intimas puede
significar un grado de sufrimiento físico o moral
constitucionalmente inadmisible”.
5º. La libertad de
prueba y sus límites en el respeto a los derechos fundamentales.
La investigación penal
está orientada en el proceso penal acusatorio por el programa
metodológico. Los procedimientos o las diligencias que adelante el
funcionario investigador están regidos por la libertad para acudir a
los diferentes métodos de investigación, que luego en el juicio se
traduce en la libertad para aportar las pruebas tendientes a
demostrar la acusación, en el entendido que cualquier hecho se puede
demostrar por cualquier medio de prueba. Sin embargo, hay que
considerar que la libertad de investigación del fiscal tiene su
límite en el respeto a los derechos fundamentales y que lo mismo
acontece con la libertad del juez para ordenar las pruebas. De ahí
la importancia de la pertinencia y proporcionalidad de las
intervenciones corporales. Si la fuente de prueba se obtuvo con
violación de las garantías fundamentales debe ser excluida.
6º. La ponderación de
intereses para ordenar o no las intervenciones Corporales.
La ponderación de intereses obliga a
acudir al juicio de proporcionalidad. Las elaboraciones doctrinales
y jurisprudenciales en el extranjero sobre el tema son profusas.
GIL HERNANDEZ nos recuerda que ante la colisión entre los derechos
fundamentales y la búsqueda de la verdad material que no puede ser
obtenida de otro modo en el proceso, ni aquellos se pueden convertir
en un obstáculo para buscarla, ni ella puede primar a toda costa.
“Es en este conflicto, agrega, donde desempeña toda su funcionalidad
el principio de proporcionalidad, al ofrecer una resolución
aceptable de esa “tensión” caso por caso, a la limitación del
derecho fundamental afectado”.
“Dicho con otras palabras, el
principio de proporcionalidad en sentido estricto no es más que la
ponderación entre los intereses en juego para que la limitación de
los derechos no tenga cabida en todo caso, sino sólo frente a
adecuadas exigencias del interés estatal y, en todo caso, siempre
que se haya intentado, o no quepan, otros medios que impliquen
evitar una lesión de los derechos del individuo, así como que la
medida por la que se produce la limitación de aquellos sea también
adecuada”
. Advierte que el principio es objeto de críticas por su ambigüedad
y la dificultad de conceptuación del término proporcionalidad; por
la inseguridad jurídica que dimana de su aplicación y por el
“peligro de invasión del poder judicial en la esfera del legislativo
y, finalmente, porque la sobreextensión de la proporcionalidad puede
conllevar a la “uniformidad o nivelación de los derechos
fundamentales por dicho principio regidos”.
ETXEBERRIA citando a DZENDZALOWSKI
observa que “el principio de proporcionalidad (verhaltnismabigkeit)
es uno de los presupuestos de carácter negativo de las
intervenciones corporales, esto significa que no puede ser
practicada una intervención corporal en la que se vulnere este
principio de proporcionalidad””.
Nuestra Corte
Constitucional siguiendo la doctrina y jurisprudencia sobre la
materia ha dictaminado: “(i) En primer lugar, la Corte considera
que las medidas previstas en las normas acusadas implican afectación
de derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad
humana (artículo 1, CP), por lo tanto, siempre es necesario que se
acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice
la práctica de estas medidas, tal como lo ordena el artículo 250
numeral 3 de la Constitución. (ii) En segundo lugar, el juez de
control de garantías al cual el fiscal le solicite la autorización
de la medida debe analizar no sólo su legalidad y procedencia, entro
otros, sino ponderar si la medida solicitada reúne las condiciones
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto. El
juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud.
Esta determinación puede obedecer, principalmente, a dos tipos de
razones: (a) las que tienen que ver con la pertinencia de la medida
en el caso concreto, y (b) las que resultan de analizar si en
las condiciones particulares de cada caso la medida solicitada reúne
tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la
investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea
menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante
(necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito investigado y
las condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el
grado de afectación de los derechos de la persona a la cual se le
realizaría la intervención corporal y las circunstancias específicas
en que se encuentra, de otro lado, se concluya que la medida no es
desproporcionada (proporcionalidad). Este análisis lo debe efectuar
el juez de control de garantías al aplicar la norma en cada caso
concreto.
Teniendo en cuenta estos principios,
el juez de control de garantías negará la medida solicitada cuando
ésta no sea idónea para alcanzar los fines específicos de la
investigación, cuando pueda acudirse a medios alternativos menos
limitativos de los derechos y de eficacia semejante, o cuando su
aplicación en el caso resulte desproporcionada. Lo anterior no
impide que el juez, en una etapa posterior de la investigación y
según haya sido su evolución, estime que la medida sí es necesaria,
ni que el juez después de considerar las condiciones en que sería
aplicada la medida concluya que no sería desproporcionada”.
Siguiendo a ETXEBERRIA
hay que precisar que la idoneidad no debe ser absoluta respeto del
fin perseguido y el establecimiento de la relación de causalidad
medios-fines se debe hacer con base en criterios técnico-empíricos.
La idoneidad objetivamente deber ser cualitativa y cuantitativa y
subjetivamente se debe determinar por la intencionalidad del órgano
que persigue la medida.
La idoneidad cualitativa
significa que la medida no sea apta solo abstractamente sino que
tenga la virtualidad de alcanzar el fin previsto en el caso
concreto.
La idoneidad cuantitativa
hace alusión a que la duración o intensidad de la medida
cualitativamente idónea no resulte excesiva y desproporcionada a la
propia finalidad que con ella se pretende.
La idoneidad subjetiva
implica que la autorización de las medidas vaya precedida de la
individualización del sujeto o sujetos respecto de quienes deben
recaer para evitar que las intervenciones no afecten a más personas
de las que sean indispensables. Se excluyen las intervenciones
corporales indeterminadas.
El principio de necesidad
manda dar preferencia a la medida que siendo igualmente apta para
alcanzar el resultado sea menos lesiva para los derechos
fundamentales. Esa menor lesividad cuando se trata de intervenciones
que hayan de practicar los médicos debe ser precisada con la ayuda
de estos. La menor lesividad debe mirarse tanto desde el punto de
vista objetivo como de la situación personal del afectado con la
medida. La necesidad se debe apreciar también frente al conjunto de
la investigación, lo cual implica que de ser posible recurrir, en el
caso concreto, a otra medida, que no tenga el carácter de
intervención corporal, se debe optar por ella. Y, de igual, manera
para acordarse respecto de los no implicados, como, por ejemplo, las
víctimas se debe ser más riguroso y no acudir a ellas sino cuando
sean absolutamente necesarias.
La proporcionalidad estricta nos lleva
a una valoración de los intereses en conflicto. Hay que sopesar en
el caso concreto si se justifica el sacrificio de un derecho
fundamental para salvaguardar el interés de la sociedad en la
investigación y sanción de un delito determinado. Como bien lo anota
ETXEBERRIA, “el conflicto de intereses en la actuación procesal
penal queda enmarcado en la relación Estado-individuo”.
El juez debe ponderar tratándose de intervenciones corporales si se
justifica el sacrificio del derecho a la intimidad, a la libertad, a
la integridad o demás derechos que se pueden afectar para satisfacer
el interés del estado en la persecución y sanción del delito. Para
ello debe atender varios criterios en concreto: la expectativa de
las consecuencias jurídicas derivadas del delito, la importancia del
asunto o la causa y el grado de imputación. La consecuencia jurídica
del delito se debe medir atendiendo a la pena que se puede imponer
porque esta será siempre proporcional a la importancia o
trascendencia del bien jurídico tutelado; la relevancia o
importancia de la causa resulta de considerar: la pena legalmente
prevista, la naturaleza del bien jurídicamente tutelado, las
concretas manifestaciones del hecho (delito de agresión sexual
reiterado contra un menor): la circunstancias personales del
inculpado (reiteración de la comisión del mismo delito en diferentes
sujetos), el interés de la sociedad en combatir eficazmente un
modalidad delictiva. La ponderación debe tener en cuenta que esos
derechos que se pretenden limitar con la práctica de las
intervenciones corporales tienen reconocimiento constitucional y se
encuentran protegidos en los tratados internacionales, por tanto el
interés del estado en la persecución del delito en el caso concreto
tiene que ser altamente relevante. “La ponderación de estos
intereses en juego, dice ETXEBERRIA, exige desde el prisma de la
proporcionalidad que cuanto más intensa sea la injerencia en la
esfera de los intereses y derechos del afectado, se presenten con
mayor intensidad los marcadores que acrediten el interés del Estado
en la persecución de los hechos delictivos”.
El grado de imputación que exista contra la persona, cuando la
intervención corporal se realiza sobre el imputado, debe tener serio
fundamento con base en los medios cognoscitivos que se hayan
allegado a la investigación.
Los anteriores principios
fueron tratados así por nuestra Corte Constitucional: “De
conformidad con el principio de idoneidad, debe existir una relación
de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma
que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar,
esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada
para alcanzar el fin. Ahora bien, como ese fin ha de ser específico
y concreto dentro de la investigación, es indispensable que se
precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida,
prohibiendo de esta forma su aplicación generalizada, aleatoria o
indiscriminada.
Según el principio de
necesidad, la medida ordenada debe corresponder a la alternativa
menos gravosa para el logro del fin buscado dentro del abanico de
opciones con un nivel de efectividad probable semejante. Este
principio hace necesario que se examine (i) la gravedad de la
conducta delictiva investigada; (ii) la existencia de motivos
razonables, atinentes a las características de la conducta delictiva
investigada, que justifiquen la práctica de la intervención corporal
ya sea que se trate de intervenciones que se deban realizar al
imputado, la víctima, o terceros relacionados con la investigación;
y (iii) la evaluación previa de otras medidas de intervención para
determinar si la alternativa escogida es la que, con una eficacia
probable semejante, resultaba menos gravosa. También se puede llegar
a exigir (iv) que se intente previamente conseguir la evidencia por
otros medios y que estas vías alternativas hayan sido infructuosas.
Una vez examinada la
idoneidad y la necesidad de la medida, el principio de
proporcionalidad en sentido estricto se aplica para determinar si la
afectación de los intereses individuales en juego, resulta
proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca
salvaguardar con la medida de intervención corporal ordenada y para
ello se deben identificar los valores e intereses en colisión,
definir la dimensión de su afectación y de su importancia, y
ponderarlos para determinar si esa relación resulta
desproporcionada.
Es por ello que, en algunos países,
este tipo de medidas solo es permitido cuando se trata de delitos
graves. Además, en la práctica misma de la intervención corporal,
también están excluidos los excesos”.
7º. Intervenciones
corporales y consentimiento.
Sea que el sujeto pasivo
de la intervención corporal consienta o no en su práctica, siempre
debe preceder la autorización del juez de control de garantías para
ejecutarla. Así el sujeto manifieste al fiscal que otorga el
consentimiento para la práctica de la intervención corporal, éste
debe acudir ante el juez de control de garantías a obtener la
autorización y si se trata de un caso de extrema urgencia será la
policía judicial la llamada a tramitar la autorización judicial.
Ahora bien, la obtención
del consentimiento para la ejecución de la intervención corporal,
debe estar precedida de la información clara sobre el tipo de
medida, sus consecuencias, tanto desde el punto de vista jurídico
como de la salud, y el sujeto pasivo debe expresar ese
consentimiento de manera libre y espontánea, exenta de toda coacción
o engaño.
La circunstancia de que el sujeto
pasivo exprese su consentimiento libre y espontáneo no legitima
per se la práctica de la medida. Recordemos que en la ejecución
de la intervención corporal se debe observar el respeto por la
dignidad humana. De manera que si al llevar a cabo la intervención
corporal se somete a la persona a un trato inhumano o degradante o
se afecta su salud o se pone en peligro su vida, la obtención de la
evidencia quedará viciada y se podrá demandar ante el juez de
garantías que ordene su exclusión.
8º. Coacción e
intervenciones corporales.
Discute la doctrina y la
jurisprudencia extranjera si el sujeto pasivo está obligado a
soportar la práctica de la intervención corporal una vez ha sido
autorizada por el juez de control de garantías o si puede negarse a
ella. Incluso se preguntan si para hacer efectiva la orden judicial
se pude acudir al uso de la fuerza física.
Sistemas procesales como
los anglosajones, aunque no de manera uniforme ni absoluta, prohíben
el uso de la fuerza física mientras otros del entorno europeo como
Alemania la aceptan y en los más como España las opiniones se
encuentran divididas.
En gran Bretaña no se admite la
coacción para la extracción de muestras, pero será válido el recurso
a la fuerza razonable si es necesaria en la obtención de muestras no
íntimas”.
Entre ellas se pueden mencionar la saliva, los cabellos.
En Alemana se permite legalmente la
coacción física bien se trate del imputado o de un tercero. El
Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dictaminado la
constitucionalidad de la medida arguyendo que: “las más elementales
exigencias del derecho penal reclaman que la especial situación del
inculpado permita, a su vez, especiales exigencias frente a él”; el
grado de sospecha debe justificar la medida y su practica debe ir
precedida de la observancia del principio de proporcionalidad,
señalando “que las injerencias corporales contra el inculpado sean
admisibles sólo cuando “se encuentre en una relación proporcional a
la gravedad de la inculpación, a la intensidad de la sospecha, a la
probabilidad de la producción de un resultado y a su fuerza
cognoscitiva”
El tribunal constitucional español en
la sentencia No. 37/89 concluye que el sujeto puede ser compelido
con sanciones, pero en ningún caso, mediante el empleo de la fuerza
física, porque tal procedimiento sería degradante e incompatible con
la prohibición de la utilización de ese tipo de tratos prevista en
el artículo 15 de la C. E.
GIL HERNANDEZ considera que se debe
excluir la fuerza física, más advierte que “la coactividad en la
ejecución de las medidas de intervención corporal dependerá de su
naturaleza y la correspondiente actividad que se requiera por parte
del sujeto pasivo; es decir, se ha de distinguir los supuestos en
que éste deba colaborar activamente en dicha práctica –que no podrá
ser requerido coactivamente a ello, pues su conducta omisiva
entraría dentro del derecho a no declarar contra sí mismo y a no
declararse culpable, del art. 24 CE-, de aquellas otras en las que
su comportamiento deba ser simplemente negativo, un dejarse hacer”.
URBANO CASTRILLO sostiene que las
“intervenciones no pueden llevarse a cabo mediante el empleo de la
fuerza física pues supondrían un trato degradante, bastando en estos
casos con advertir de las consecuencias sancionatorias que pueden
seguirse de la negativa”.
HAIRABEDIAN
expone que la correcta resolución del problema debe partir de la
distinción si la persona va actuar como órgano de prueba o como
objeto de prueba, puesto que esta diferenciación está relacionada
con “la garantía constitucional de no ser obligado a declarar en
contra de uno mismo, la cual abarca el derecho a no producir prueba
perjudicial involuntariamente”. Agrega que si la persona actúa como
órgano de prueba porque va a producir la evidencia, por ejemplo
ejecutando una muestra grafo técnica, no está obligado a realizarla
porque implicaría una afectación de la garantía de no auto
incriminación. En cambio si su rol es el de objeto de prueba no
puede negarse porque no está en juego la anterior garantía
constitucional, debe tolerarla pasivamente y si se resiste, debe
realizarse compulsivamente. No obstante, advierte que en la práctica
la realización por la fuerza física de una intervención presenta
problemas. Es así como la toma de una extracción sanguínea, cuando
existe resistencia del sujeto pasivo para evitarla, puede constituir
un riesgo a la salud del individuo “no solo por el uso de las
agujas, sino también por la posibilidad cierta de que la fuerza para
reducirlo derive en lesiones”.
Explica que si la extracción tiene como fin una pericia de ADN se
puede acudir a la toma de otras muestras menos lesiva como la
extracción de cabellos.
ETXEBERRIA se declara partidario de la
in admisibilidad del recurso a la coacción física directa en la
práctica de las diligencias de investigación corporal trayendo a
colación que quienes predican posición contraria generalmente toman
como base de análisis las intervenciones leves para concluir que
siempre debe primar frente a la poca trascendencia de la afectación
de los derechos fundamentales, el interés en la investigación del
delito y su sanción como la satisfacción de los derechos de las
víctimas. No obstante, observa que esas intervenciones leves cuando
para su ejecución se aplica la fuerza física adquieren otra
dimensión que puede contraponerlas con el respeto a la dignidad
humana, con la prohibición de tratos crueles, inhumanos y
degradantes. De la misma manera la medida que en principio se pudo
considerar idónea, necesaria y proporcional, con la utilización de
la fuerza añade un nuevo elemento no considerado al realizar el
juicio de proporcionalidad. Finalmente observa que se puede
encontrar una oposición del personal médico a practicar la medida
por reñir con sus postulados éticos.
En materia de recaudo
probatorio existe el principio de obtención coactiva de los medios
de prueba. Por regla general, la fuente de prueba y las pruebas se
deben recaudar respetando la libertad de los órganos o de las
fuentes de prueba cuando estas son de carácter personal. No
obstante, con el fin de asegurar la obtención de la prueba y sacar
avante el interés del estado en investigación del delito y la
sanción de los responsables la legislación procesal prevé que en
caso que los órganos o las fuentes de prueba sean renuentes a
prestar su colaboración con la justicia el juez puede hacer uso de
poderes correccionales. Es así como el artículo 143 en su numeral
3º. del código de procedimiento penal establece que el juez&$, de
oficio o a solicitud de parte, puede imponer arresto inconmutable de
uno (1) a treinta (30) días a quien impida u obstaculice la
realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal,
sanción que graduará de acuerdo con la gravedad de la obstrucción,
no obstante lo cual “tomará las medidas conducentes para lograr la
práctica de la prueba”. Esto es que si se obtiene la colaboración
del testigo o del perito o de la persona que se va a inspeccionar se
proceda a practicar la diligencia.
La negativa a la práctica
de una intervención corporal daría lugar a una sanción correccional.
No creemos que se pueda utilizar la fuerza para su obtención porque
tales procedimientos en la medida que se orienten a reducir la
persona para anular su voluntad y autodeterminación son lesivas de
la dignidad humana y pueden llegar a causar lesiones, dolor o
sufrimiento constitutivo de un trato inhumano. Además, los adelantos
científicos cada vez hacen menos necesario incidir sobre el cuerpo
de las personas con el fin de obtener fuentes de prueba.
II. REQUISITOS LEGALES
DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES.
Las intervenciones
Corporales para su procedencia deben cumplir con unos requerimientos
de orden formal, legalmente previstos, y, con unas exigencias,
igualmente, legales de carácter particular. Ocupémonos de ellas.
1. Exigencias
generales de orden formal para la práctica de intervenciones
corporales.
a) que su práctica sea
desarrollo del programa metodológico de la investigación trazado por
el fiscal (arts. 246 y 207 del C.P.P.);
b) que el fiscal solicite
autorización al juez de control de garantías para ordenar su
práctica. Esta solicitud en casos excepcionales que ameriten extrema
urgencia pude ser elevada por la Policía judicial, quien
inmediatamente informará al fiscal;
c) que el juez de control
de garantías a petición del fiscal o, excepcionalmente, en casos que
ameriten extrema urgencia, de la policía judicial, autorice su
práctica ya que a él está reservada la decisión, por cuanto las
medidas implican afectación de derechos y garantías fundamentales (art.
250 de la C.P. y 246 del C.P.P);
d) que la autorización
judicial se otorgue en audiencia preliminar, la cual tendrá carácter
reservado, con asistencia del imputado y su defensor (arts. 155,
247, 248 y 249 del C.P.P.). En esta diligencia la fiscalía
sustentará la procedencia de la medida y el juez de control de
garantías emitirá o negará la autorización para llevar a cabo la
intervención corporal.
2. Exigencias
particulares de orden formal para la práctica de las distintas
modalidades de intervenciones corporales.
2.1. Inspección Corporal
(art. 247). Para que proceda la intervención corporal deben tener
lugar las siguientes exigencias legales:
a) que el fiscal general
o su delegado solicite al juez de control de garantías autorice la
práctica de la inspección corporal;
b) que el fiscal general
o su delegado fundamente la solicitud en motivos razonablemente
fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el
código de procedimiento penal. Es decir, que la solicitud se
fundamente en elementos materiales probatorios y evidencia física,
informe de policía judicial, declaración de testigo o informante;
c) que los motivos
fundados permitan creer que en el cuerpo del imputado existen
elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para
la investigación. Esta diligencia sólo se puede practicar en
imputados o sea en aquellas personas que han sido vinculadas a la
investigación penal mediante formulación de imputación o capturadas
por orden del juez de control de garantías en el curso de la misma.
El indiciado no puede ser sujeto pasivo de una inspección corporal;
d) que el juez de control
de garantías, al valorar los motivos fundados, por su objetividad,
crea que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales
probatorios y evidencia física, previa ponderación de la
pertinencia, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida,
y, en virtud de esas consideraciones, autorice su práctica;
e) que la práctica de la
inspección corporal se adelante observando toda clase de
consideraciones compatibles con la dignidad humana;
f) que en la práctica de
la inspección esté presente el defensor del imputado.
2.2. Registro Personal (art.
248).
El registro personal para
cumplir con el principio de legalidad debe atemperarse a las
siguientes exigencias:
a) Que el fiscal General
o su delegado solicite al juez de control de garantías autorización
para ordenar se efectúe el registro personal;
b) que el fiscal general
o su delegado fundamente la solicitud en motivos razonablemente
fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el
código de procedimiento penal, vale decir, en elementos materiales
probatorios y evidencia física; informe de policía judicial o
declaración jurada;
c) que los motivos fundados, esto es,
“un conjunto articulado de hechos”
lleven a inferir de manera objetiva que alguna persona relacionada
con la investigación, estos es, el imputado, la víctima o un
tercero, está en posesión de elemento material probatorio o
evidencia física;
d) que el elemento
material probatorio o evidencia física, de acuerdo con el programa
metodológico, interese a los fines de la investigación;
e) que el juez de control
de garantías encuentre fundados los motivos y procediendo a examinar
la pertinencia, idoneidad, necesidad y proporcionalidad del registro
personal, autorice al fiscal para ordenar que se lleve a cabo;
f) que el registro se
practique por persona del mismo sexo de la que habrá de registrarse;
g) que al practicar el
registro se guarden con la persona todas las consideraciones
compatibles con la dignidad humana;
h) en caso que el
registro personal recaiga sobre el imputado, que esté asistido por
su defensor.
2.3. Obtención de
muestras que involucren al imputado (art. 249).
La obtención de muestras
que conciernan al imputado o que provengan de él, debe cumplir con
los siguientes requisitos de orden legal:
a) solicitud del Fiscal
al juez de control de garantías para que autorice la obtención de
muestras grafo técnicas, de fluidos corporales, de voz, de impresión
dental o de pisadas con origen en el imputado.
b) que el fiscal sustente
la petición en la necesidad a los fines de la investigación del
examen grafo técnico, el cotejo de fluidos corporales, la
identificación de voz, el cotejo de impresión dental o de pisadas.
c) que el juez de control
de garantías atendidas las razones del fiscal y la defensa estime
que la obtención de muestras que conciernen al imputado es necesaria
a los fines de la investigación.
d) que el juez de control
de garantías decida que la medida además de necesaria es idónea y
proporcionada.
e) que la toma de muestra
grafo técnica se practique de acuerdo con el procedimiento previsto
en el numeral 1º. Del art. 249 del C.P.P. y se someta a la cadena de
custodia.
f) que al obtener las
muestras de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz,
impresión dental y pisadas se sigan las reglas previstas para los
métodos de identificación técnica (art. 251 del C.P.P.).
2.4. Reconocimiento y
exámenes físicos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones
sexuales.
Estos reconocimientos y
exámenes físicos de las víctimas, desde el punto de vista legal,
requieren:
a) que la Policía judicial requiera la
intervención del perito forense para realizar el reconocimiento o
examen correspondiente. Esta actuación de la Policía judicial sin
intervención del fiscal ni del juez de control de garantías, sólo
puede tener lugar en casos de extrema urgencia (art. 205 c.p.p.),
siempre que obtenga el consentimiento de la víctima, porque de lo
contrario debe acudir a pedir autorización al juez de garantías. Una
vez el fiscal sea informado de la actuación si se requieren exámenes
y reconocimientos de la víctima para ordenarlos necesita
autorización del juez de control de garantías.
b) Que se trate de una
investigación relacionada con un delito contra la libertad sexual,
la integridad corporal o cualquier otro delito que requiere de los
reconocimientos o exámenes.
c) Que resulte necesaria
la práctica del reconocimiento o exámenes físicos de las víctimas.
d) Que los exámenes o
reconocimientos consistan en la extracción de muestras de sangre,
toma de muestras o fluidos corporales, semen u otros análogos.
e) Que no exista peligro
de menoscabo para la salud.
f) Que se obtenga el consentimiento
escrito de la víctima si fuere capaz o de su representante legal
cuando se trate de un menor o incapaz. El consentimiento libre e
informado de la persona adulta víctima de delitos contra la libertad
sexual es determinante y conclusivo.
g) Que si se niega el
consentimiento se le explique la importancia que el reconocimiento o
examen tiene para la investigación y las consecuencias que se pueden
derivar de su negativa.
h) Que en caso de que la víctima o su
representante insista en su negativa se acuda ante el juez de
garantías para que autorice o no la práctica de la inspección. “La
negativa de la víctima prevalecerá, salvo cuando el juez, después de
ponderar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las
circunstancias del caso, concluya que el delito investigado reviste
extrema gravedad y dicha medida sea la única forma de obtener
evidencia física para la determinación de la responsabilidad penal
del procesado o de su inocencia”
i) Que el reconocimiento
se realice en lugar adecuado, preferiblemente en el instituto de
Medicina Legal o ciencias forenses y, en su defecto, en un
establecimiento de salud.
III. CONTROL DE LAS
INTERVENCIONES CORPORALES.
Las intervenciones
corporales están sometidas al control previo y al control posterior
del juez de control de garantías.
Al control previo porque debe
someterse, por parte del fiscal, a su conocimiento y valoración, la
existencia de motivos fundados que hagan procedente la medida; la
pertinencia en el caso concreto, esto es, la relación con la
investigación específica que se adelanta; la adecuación de la medida
o su aptitud para alcanzar los fines que con ella se persiguen
dentro del programa metodológico; la necesidad de la medida o sea
que el fiscal debe demostrarle al juez que no hay otro medio menos
lesivo de los derechos fundamentales para alcanzar el fin que con
ella se persigue en esa precisa investigación, y, de la misma
manera, la demostración que la lesión o afectación de los derechos
fundamentales se justifica ante la gravedad del delito, la
trascendencia social del bien jurídicamente protegido y la
relevancia de los derechos de las víctimas en el caso concreto. Este
examen previo del juez de control de garantías tiende a evitar
lesiones o afectaciones innecesarias de los derechos fundamentales.
Si alguno de estos presupuestos que son de orden material no se
cumple o si la solicitud del fiscal, requisito de orden formal, no
tiene la debida motivación, sencillamente el juez de control de
garantías negará la medida en salvaguarda o protección de los
derechos fundamentales.
El control posterior del
juez de control de garantías examinará si la ejecución de la medida
fue proporcionada porque si al realizarla se vulneró, por ejemplo,
la dignidad humana, al incurrir en un trato cruel, inhumano o
degradante, deberá ordenar su exclusión de la actuación, al igual
que de los informes o evidencias que de ella se deriven.
IV. ALGUNAS
INTERVENCIONES CORPORALES ESPECÍFICAS Y SU PROCEDENCIA.
1. Prueba de alcoholemia.
Ley 769 de 2002, código
nacional de tránsito terrestre, prevé la
alcoholemia como una prueba que se puede practicar a los conductores
de vehículos y la define como: “cantidad de alcohol que tiene una
persona en determinado momento en su sangre”.
La prueba
se puede practicar como medida de policía con fines netamente
preventivos, según lo autoriza el artículo 150 del citado código.
Esta prueba puede ser importante no solo para efectos
contravencionales sino, también, para efectos penales, dado que de
acuerdo con los artículos 109, 110, y 121 del Código Penal cuando el
homicidio o las lesiones personales se cometieren utilizando medios
motorizados y el autor de uno de tales delitos se encontrare bajo el
influjo de bebida embriagante y tal circunstancias haya sido
determinante para la ocurrencia de la conducta punible al pena se
agravará. La cantidad de alcohol en la sangre se determina por la
alcoholometría, denominación que le otorga la misma ley al Examen o
prueba de laboratorio, o al medio técnico que se utilice para el
efecto.
La
práctica de la alcoholometría o el recurso a la alcoholemia, cuando
se practica para demostrar la infracción a las normas de tránsito e
imponer las sanciones previstas en el artículo 131 del código de la
materia, tiene la connotación de diligencia de orden policivo
“y el estado de embriaguez o alcoholemia se determinará mediante una
prueba que no cause lesión, la cual será determinada por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses”. Nótese como la
disposición condiciona la práctica de la medida a que no se cause
lesión y que ella sea determinada por un facultativo en ciencias
médicas y forenses, aplicando así el principio de proporcionalidad o
de mínima intervención. Es decir que para efectos contravencionales,
en principio, basta con utilizar el alcohosensor, que es el sistema
que el mismo código de tránsito señala como el adecuado para
determinar el alcohol en el aire exhalado, método que no causa
lesión.
El artículo 149 de la
codificación en comento señala que en los casos de homicidio o
lesiones en accidente de tránsito “la
autoridad de tránsito deberá enviar a los conductores implicados a
la práctica de la prueba de embriaguez, so pena de considerarse
falta disciplinaria grave para el funcionario que no dé cumplimiento
a esta norma”. Claro está que esta disposición hay que interpretarla
de conformidad con el nuevo código de procedimiento penal y al
existir una implicación penal, dada la urgencia de la medida, el
agente de policía judicial, podrá acudir directamente ante el juez
de control de garantías a solicitar se autorice la toma de muestra
de sangre, porque ante la entidad de los bienes jurídicos afectados
por el delito, en principio, se podría recurrir a la extracción
sanguínea.
De tal
manera que esta diligencia de la alcoholemia en nuestro sistema se
puede utilizar como medida policiva y el método a utilizar no puede
ser invasivo, o, como medida con implicaciones judiciales, caso en
el cual puede llegar a ser invasiva, pudiéndose recurrir a la
extracción sanguínea. Las normas de tránsito insisten en que la
prueba se debe practicar en clínicas u hospitales, es decir, que en
guarda del derecho a la salud debe hacerse por personal médico (art.
150).
2. Extracción de muestras
de sangre.
La
extracción de muestras de sangre puede tener lugar con fines de
identificación del autor de un delito, bien para prueba de ADN o
cotejo de los grupos sanguíneos. Hoy con el adelanto de la ciencia
la necesidad de esta última medida cada vez es menor, porque la
prueba de ADN ha tomado mayor grado de certeza en materia de
identificación sobre todo con el descubrimiento del código genético
y la realización de ella no requiere necesariamente la extracción de
muestras de sangre. También se puede realizar obteniendo cabellos de
individuo cuya extracción implica una menor incidencia en los
derechos fundamentales del sujeto pasivo de la medida.
Con todo
habrá circunstancias en las cuales los peritos sobre la materia
consideren indispensable obtener las muestras de sangre.
Sobre este procedimiento
hay que considerar que la doctrina e incluso algunos
pronunciamientos jurisprudenciales foráneos consideran que la
extracción de muestras de sangre es una intervención menor que se
puede practicar en todos los casos. En realidad tal apreciación no
es exacta porque en el caso concreto habrá que estimar las
particularidades de quien se va a someter a la intervención. Si el
sujeto pasivo es hemofílico y no se tienen las previsiones médicas
suficientes en el lugar para practicar el procedimiento sin riesgo
para la salud no se podrá autorizar, o, si pertenece a la religión
de los testigos de Jehová quienes por sus creencias religiosas no
pueden dejarse extraer sangre, el juez valorará estas especiales
circunstancias frente a la gravedad del delito, el bien jurídico
tutelado, los intereses de las víctimas y la libertad religiosa para
decidir si procede o no la medida.
3. Inspección Corporal o
Cacheo
La inspección corporal en
nuestro ordenamiento jurídico, puede ser una medida policiva,
realizada con fines preventivos o un acto de investigación dentro de
un proceso penal con fines judiciales.
La primera de esas
modalidades la realizan las fuerzas de policía y en la medida que
mediante ella se descubran elementos materiales probatorios o
evidencia física servirán de fundamento para instaurar la denuncia
pertinente y adelantar actividad investigativa con connotación
jurídico penal. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la
sentencia C-789 de 2006 con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA
PINILLA.
La segunda debe estar
precedida de autorización del juez de control de garantías a
petición del fiscal y su finalidad es descubrir elementos
probatorios o evidencia que se encuentren en la superficie corporal
del imputado y que lleven a demostrar la comisión de un delito o la
responsabilidad penal respecto del mismo. Esta modalidad de la
medida fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia
C-822/05.
Por tanto, en virtud de
que el cacheo o registro corporal en nuestra legislación, tiene las
dos anotadas connotaciones, sus presupuestos, requisitos y
finalidades son diferentes. En cuanto medida policiva procede por
actuación propia de las fuerzas de policía; en el radio de su
función preventiva y con el fin de asegurar la convivencia pacífica
y el disfrute de los derechos de los asociados; como medida
judicial, requiere que se haya cometido un delito y exista una
investigación, que la autorice un juez y la ordene un fiscal y la
practique la policía judicial con el fin de recuperar elementos
materiales probatorios y evidencia física relacionados con la
comisión de un delito o el descubrimiento de su autor o partícipe.
4. extracción de
cabellos. Prevista expresamente en el numeral 2º. Del artículo 249
del c.p.p. es considerada por algunos autores como una medida
inofensiva y, por tanto, de procedencia en el curso de las
investigaciones. Sin embargo, en el caso concreto se pueden
presentar dificultades, porque si la muestra tomada es excesiva,
esto es, su practica o ejecución no se limita a lo indicado por los
requerimientos técnicos y, por ejemplo, se corta todo el cabello de
la persona, sea hombre o mujer alterando significativamente su
apariencia personal, la medida puede resultar desproporcionada, por
lesionar innecesariamente la autonomía personal y el libre
desarrollo de la personalidad y, por consiguiente, ilícita.
5. Exploraciones
radiológicas. Sectores autorizados de la doctrina y alguna
jurisprudencia extranjera consideran las exploraciones radiológicas
como carentes de novicidad y en consecuencia procedentes, siempre y
cuando se obtenga el consentimiento del afectado. Lo cierto es que
en virtud del principio de proporcionalidad en esta materia tampoco
se pueden aplicar reglas generales, porque una exploración
radiológica puede ser improcedente en consideración a las
circunstancias particulares de la persona. Si se trata de una mujer
embarazada o si se solicita la práctica reiterada del procedimiento
el juez de control de garantías tendrá que valorar esas especiales
circunstancias para que la medida no sea desproporcionada y se tenga
que excluir de la investigación.
V. CONSECUENCIAS DE
LAS INTERVENCIONES CORPORALES.
a) su obtención adecuada
puede coadyuvar a la destrucción de la presunción de inocencia. En
cuanto con las intervenciones corporales se pueden obtener fuentes
de prueba en la medida que ellas se introduzcan al juicio oral y
público a través de los medios de prueba correspondientes, con la
observancia de las garantías, por esa vía se puede llegar a
desvirtuar la presunción de inocencia. Las intervenciones corporales
no tienen finalidad diferente que servirle de base a las partes para
presentar pruebas en la audiencia del juicio oral y público. Y esas
pruebas tienen como desideratum bien conservar incólume la
presunción de inocencia o desvirtuarla.
b) su obtención
inadecuada conduce a la aplicación de la cláusula de exclusión. Las
intervenciones corporales que se ordenen o practiquen sin previa
autorización judicial; sin orden del fiscal salvo casos de extrema
urgencia; que su ordenación no esté sustentada en motivos fundados;
que su fin no sea obtener elementos materiales probatorios o
evidencia física relacionados con la comisión de un delito
específico o el descubrimiento de sus autores o partícipes; que no
resulte adecuada para el fin que se persigue con ella en la
correspondiente investigación; que se practique a pesar de existir
un procedimiento o un medio menos lesivo de los derechos
fundamentales para lograr el fin buscado con la medida o que sea
excesivo frente a la gravedad del delito, el bien jurídico tutelado
o los derechos de la víctimas en el caso concreto, deben ser
excluidas de la actuación judicial por el juez de control de
garantías. Igualmente cuando al ejecutar la medida así sea
pertinente, idónea, necesaria y proporcionada, se vulnere la
dignidad humana. Se aplica en estos casos la cláusula de exclusión
prevista en el artículo 23 del c.p.p., la cual encuentra su
fundamento en el último inciso del artículo 29 de la C.P.
VI. CONCLUSIONES.
-La reforma
constitucional (acto legislativo 03 de 2002) que sentó las bases
para la instauración en nuestro medio del sistema penal acusatorio,
estableció el fundamento constitucional para regular las
intervenciones corporales al atribuirle la juez de control de
garantías la función de autorizar medidas limitativas de derechos
fundamentales.
-El código de
procedimiento penal (ley 906 de 2004) expedido para desarrollar el
acto legislativo 03 de 2002 de manera expresa consagró las medidas
de intervención corporal satisfaciendo así el principio de legalidad
a menudo requerido para la autorización y práctica de estas medidas.
-En nuestra legislación
procesal penal el concepto de intervención corporal tiene carácter
genérico y en el se comprenden tanto las incidencias superficiales
sobre el cuerpo de la persona como aquellas que tengan una
connotación invasiva. Se distingue la inspección personal
(incidencia superficial sobre el cuerpo de la persona); la
inspección corporal (incidencia dentro del cuerpo de la persona) y
la extracción de muestras corporales que pueden ser más o menos
invasivas según la parte del cuerpo de donde se extraigan.
-La procedencia de las
intervenciones corporales se debe decidir por el juez de control de
garantías, quien para autorizar o negar su práctica, aplicará el
principio de la proporcionalidad en el caso concreto, examinando la
pertinencia, la idoneidad, la necesidad y proporcionalidad estricta
de la medida.
-El consentimiento del
sujeto pasivo de la intervención corporal facilita su práctica más
no la legitima de manera absoluta porque al ejecutarla debe
respetarse la dignidad humana y evitar riesgos para la salud o la
vida de aquel.
-El recurso a la coacción
física para practicar la medida no es admisible porque acudiendo a
ese procedimiento se puede afectar la integridad del sujeto e
incurrir en tortura o trato degradante. En nuestra legislación el
principio de la obtención coactiva de las fuentes de prueba permite
una coacción razonable que se traduce en medidas de orden
correccional.
- La ejecución válida de
las intervenciones corporales para que puedan obtenerse a través de
ellas fuentes de prueba, que luego se puedan aducir al juicio oral a
través de los medios de prueba, implica que se ordenen y ejecuten
con el cumplimiento de los requisitos de orden formal y material
legalmente previstos.
- La ejecución de las
intervenciones corporales es susceptible de control posterior por el
juez de control de garantías.
- Las intervenciones
corporales específicas como el cacheo o la extracción de muestras de
sangre no pueden regirse para su ordenación y práctica por reglas
generales que prediquen su admisibilidad en todos los casos. Debe
aplicarse a todas ellas en el caso concreto del principio de
proporcionalidad.
- La consecuencia de la
ordenación o práctica de las intervenciones corporales sin lleno de
las exigencias legales de orden formal y material es la aplicación
de la cláusula de exclusión por el juez de control de garantías o,
en momento posterior, por el juez de conocimiento al decidir sobre
el decreto de las pruebas, por cuanto para proceder a ello debe
aplicar el principio de la licitud de la prueba.
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