Nuevos paradigmas en la protección de los derechos humanos

Marco Gerardo Monroy Cabra(1)

Introducción.

Antes de referirnos a los nuevos paradigmas en la protección de los derechos humanos, consideramos indispensable hacer una breve mención al concepto, fundamento y origen histórico de los derechos humanos. Esta exposición tiene su origen en la Conferencia que pronuncié en la Cátedra Otto Morales Benítez en la Universidad de Pereira y que he ampliado para esta solemne ocasión en que la Academia celebra 115 años de su creación.

1. Concepto y fundamento.

Se entiende por derechos humanos los derechos que posee la persona humana por el hecho de ser persona, por su propia naturaleza y dignidad. Estos derechos son inherentes al ser humano, no constituyen una concesión del Estado, y han de ser consagrados y garantizados por éste.

Estos derechos están enunciados en los Convenios de Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, la Convención Europea de Derechos del Hombre, y numerosos Convenios adoptados en el ámbito universal o regional.

Se entiende por Derechos fundamentales los derechos consagrados como tales en la Constitución respectiva, o aquellos que son de creación jurisprudencial.

Por esto, el concepto de derechos humanos es mas amplio que el de derechos fundamentales, o el de derechos constitucionales. Además, es el término utilizado por los tratados internacionales.

El fundamento de los derechos humanos se encuentra en la dignidad del ser humano porque como dice Carlos Villán Durán(2) “es la única idea-fuerza que aglutina las diversas concepciones culturales, filosóficas, políticas, ideológicas, religiosas, morales y sociales presentes en el mundo contemporáneo”.

Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos reconocieron que los derechos humanos “se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana" (párr.2 del Preámbulo, común, de ambos Pactos).

La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, aprobados por consenso en el marco de la segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos, parten de afirmar que el origen de los derechos humanos se sitúa “en la dignidad y el valor de la persona humana, y que ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser la principal beneficiaria de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización" (Preámbulo, párr.2).

Las características de los derechos humanos son la indivisibilidad y la universalidad.

La indivisibilidad impide establecer comparación entre los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos de la tercera generación. El ser humanos tiene necesidad de que se le reconozcan, garanticen y protejan todos los derechos desde el derecho a la vida, la libertad, la integridad, seguridad, hasta los derechos a la salud, la educación, el trabajo y la seguridad social, y en general todos los derechos que exige su dignidad.

Actualmente han surgido nuevos paradigmas en laa protección de los derechos humanos. Estos paradigmas son los siguientes: a) La protección de los derechos humanos se considera como norma imperativa de derecho internacional o sea de Jus Cogens; b) La indivisibilidad en el goce de los derechos humanos; c) la responsabilidad internacional del Estado por violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario; d) La jurisdicción penal universal; e) La constitucionalización y universalización de los derechos humanos; f) Los derechos sociales como derechos fundamentales.

2. Internacionalización de los Derechos Humanos.

Como se verá adelante hasta la Segunda Guerra Mundial la protección de los derechos humanos estaba limitada a la jurisdicción interna de los Estados, existiendo mecanismos excepcionales como el derecho de asilo, la protección diplomática, y la protección de minorías llevada a cabo por la Sociedad de Naciones.

Después de la Primera Guerra Mundial, explica Antonio Blanc Altemir,(3) y en el seno de la Sociedad de Naciones “se produjo un limitado progreso en la internacionalización de los derechos humanos que vino determinado por la adopción por un régimen de protección de las minorías étnicas, linguísticas y religiosas, por el reconocimiento del derecho de petición ante la Sociedad, que se reconoció a las poblaciones de los territorios bajo mandato, así como por la constitución de la Organización Internacional del Trabajo".

Después de la Segunda Guerra Mundial, teniendo en cuenta la violación de los derechos humanos producida por los regímenes totalitarios, se vió la necesidad de imponer obligaciones a los Estados en materia de derechos humanos, así como garantías y sistemas de protección internacional.

Se produjo la internacionalización de los derechos humanos que según González Campos(4) se “ha realizado a través de una doble vía, en primer término absorbiendo progresivamente competencias que hasta entonces se consideraban exclusivas de los Estados, en orden a la protección de los derechos del hombre. En segundo lugar, las organizaciones internacionales desarrollan una amplia actividad para dotar a la esfera internacional de un cuerpo normativo propio y de una institucionalización adecuada a sus nuevos fines de la protección de la persona”.

La internacionalización de los derechos humanos se logra en la Carta de Naciones Unidas y en la adopción de numerosos tratados internacionales a nivel europeo, americano, universal, con distinto alcance jurídico, lo que ha constituido un cuerpo normativo que ha adquirido autonomía y que se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

3. Evolución histórica de los derechos humanos.

La conciencia de los derechos humanos es propia de los tiempos modernos.

Según Antonio Truyol y Serra (5) “en la Edad Media e incluso la Edad Moderna durante el llamado “Antiguo Régimen" ( que en determinadas zonas, movimientos y corrientes se prolongó hasta bien entrado el siglo XIX, en espera de intentar resurgir bajo nuevas formas en el XX) conoce derechos estamentales, derechos propios de los estamentos, de los estamentos u “órdenes” en que aparece estratificada la sociedad feudal. La sociedad se presenta al hombre medieval y al del Antiguo Régimen como naturalmente estructurada en un orden jerárquico de estamentos con un status desigual, en el que la desigualdad se asienta esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento. La pertenencia a un estamento, orden o estado (Stand, état) determinaba así cuál fuera el patrimonio jurídico de cada cual, su situación jurídica por el todo social. Un exponente de tales derechos es la famosa Magna Carta inglesa (1215), documento feudal por su carácter y forma, en el que Juan sin Tierra confirmó a los barones de su reino disposiciones anteriores a su favor y otras que se extenderían también a las demás categorías de súbditos”.

En la Edad Media se sostenía que todos los hombres participan de un orden ético-natural, unidad del genero humano, la dignidad de la persona humana, y la igualdad esencial de los hombres. Se reconoció a los infieles un derecho natural de dominio publico y privado, frente a un supuesto derecho natural de conquista por parte de los cristianos fundado en la infidelidad, que muchos defendían. Fue la tesis de Vitoria, Las Casas, Soto, Suárez y otros teólogos de la escuela española de los siglos XVI XVII.

En los siglos XVII Y XVIII el tema de la tolerancia y la libertad religiosa y de conciencia fue objeto de debate y el tema se ubica dentro del marco de los derechos civiles y políticos en general. La reivindicación de estos se lleva a cabo con el ascenso de la burguesía, que reclama la supresión de los privilegios de la nobleza y la igualdad ante la ley.

Hay que mencionar tres documentos que fueron importantes en la evolución de los derechos humanos. Estos son la Petition of Rights de 1628 que protege los derechos personales y patrimoniales. El Acta de Habeas Corpus de 1679 prohibía la detención de una persona sin mandamiento judicial y obligaba a someter a la persona detenida al juez ordinario dentro del plazo de veinte días. En 1689 se produce la Declaration of Rights que confirmaba los derechos ya enunciados en los textos anteriores.

Luego hay que citar que los derechos humanos fueron reconocidos en la Declaración de Independencia de Estados Unidos de 4 de julio de 1776, la Declaración de derechos de Virginia de 1776, la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789.

El concepto individualista de la Declaración de 1789 se puso de presente en el articulo 2 que dice: “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión".

Sin embargo, expresa Truyol y Serra(6) que en la Revolución francesa hubo preocupación por los derechos sociales: “Se conoce menos el hecho de que no faltó a la revolución francesa en su segunda etapa, una preocupación social que plasmó en la Declaración de derechos votada por la Convención y colocada al frente de la Constitución del año 1793. Inspirada por Robespierre, que a su vez se inspiró en Rousseau, esta Constitución era mucho mas democrática que la anterior, de 1791,hija de la misma asamblea que había proclamado la Declaración; y en ella se hablaba de tres derechos sociales que no figuraban en la primera Declaración, los relativos al trabajo y medios de existencia, la protección contra la indigencia, la instrucción. Si bien la realización de tales derechos se encomendaba a la sociedad y no al Estado".

En los siglos XIX y XX se produce la reivindicación de los derechos económicos, sociales y culturales. Al efecto se pueden citar la Constitución mejicana de 1917, la Constitución alemana de Weimar de 1919, y luego aparecen en las Constituciones modernas que adoptan el Estado social de Derecho.

En la evolución hay que mencionar la constitución de la Organización Internacional del Trabajo, instituida en la parte XIII del Tratado de Versalles, y las normas de la Carta de Naciones Unidas sobre derechos humanos. Hay que destacar que después de la adopción de la Carta de la ONU la protección de los derechos humanos es obligación internacional de los Estados y no constituye un asunto reservado a la jurisdicción interna de los Estados. Por tanto, los Estados deben cumplir con las normas internacionales adoptadas en numerosos tratados sobre derechos humanos y el desconocimiento de tales derechos compromete la responsabilidad internacional del Estado.(7) Además, se establecieron órganos de protección de los derechos humanos a nivel universal y a nivel regional.

Por ultimo, hay que mencionar las Declaraciones universal y americana de Derechos humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de la ONU, las Convenciones americana y europea de Derechos humanos, y los numerosos tratados sobre derechos humanos.(8)

La anterior evolución histórica permite concluir que los derechos humanos empezaron con los estoicos, con las teorías de Platón, Aristóteles, y luego Santo Tomas y la escuela española de los siglos XVI y XVII, continuaron con las Revoluciones francesa y americana, con las tres Declaraciones inglesas, y por ultimo se constitucionalizan e internacionalizan después de la primera y especialmente después de la segunda guerra mundial.

Se concluye que los derechos humanos se fundamentan en la dignidad humana que proclaman los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Igualmente, el respeto de los derechos humanos constituye obligación internacional de los Estados por estar consagrado su respeto en normas internacionales. La Corte Internacional de Justicia reafirma que la obligación de respetar los derechos humanos tiene el carácter de obligación “erga omnes” que corresponde a la comunidad internacional en su conjunto.

Como lo expresa Carrillo Salcedo(9), la obligación internacional de los estados de respetar los derechos humanos “erosiona y relativa “ pero no “desplaza" el viejo principio de la soberanía de los Estados. Agrega que ambos principios constitucionales coexisten y se interrelacionan en una tensión intrínseca que se presenta en la actual evolución histórica de los derechos humanos.

Primer Paradigma.
Indivisibilidad de los derechos humanos.

La actual concepción de los derechos humanos adopta la tesis de la indivisibilidad del goce los derechos civiles y políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales, así como los llamados derechos de la tercera generación.

La dignidad del ser humano exige que se le reconozcan y protejan todas las clases de derechos por lo cual se acepta la indivisibilidad de los derechos.

El tratadista Héctor Gros Espiell que si bien se puede hablar de categorías de derechos humanos, existe “la necesaria integralidad, interdependencia e indivisibilidad en cuanto al concepto y la realidad del contenido de los derechos humanos”.(10)

Segundo paradigma.
Los derechos sociales son considerados actualmente como fundamentales.

Igualmente, la tendencia moderna acepta que los derechos sociales o prestacionales deben ser considerados como fundamentales: Así, este nuevo paradigma no acepta que tales derechos sean de desarrollo progresivo y dependan del presupuesto de cada Estado sino que les otorgan igual protección incluída la jurisdiccional.(11)

Se trata de verdaderos derechos subjetivos que exigen la misma garantía que se otorga a los demás derechos. El Estado social de derecho exige que se otorgue a los derechos sociales el mismo tratamiento que se concede a los demás derechos. Esta es la tendencia de la doctrina, la jurisprudencia y la interpretación del Coité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus Observaciones Generales. Es la misma posición que adopta los Principios de Limburgo sobre la implementación del PIDESC de 1987 y de los Principios de Maastrricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales.

El Comité ha considerado que existe una obligación mínima de los Estados de asegurar la satisfacción de por lo menos los mínimos exigibles de los derechos y en todo caso no retroceder en su protección porque se desconocería el principio de progresividad en materia de derechos humanos.

Existe no solo el principio de progresividad que exige el reconocimiento de que la satisfacción de los derechos supone cierta gradualidad y la exigencia de mejoría en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. Correlativamente existe la obligación de no regresividad que impide que se reduzca el nivel de protección de tales derechos.

En cuanto a la justiciabilidad de los derechos sociales se debe reconocer paulatinamente. El Comité en su Observación general nro 3 (1990 párrafo 5) dice: "Entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, esta la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables". Además, el Comité ha observado que varios artículos del Pacto son de aplicación inmediata.

Tercer Paradigma.
La protección de los derechos humanos es obligación de Jus Cogens de los Estados.

En la sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobre el asunto Barcelona Traction (1970)(12) se expresó lo siguiente: "La prohibición de los actos de agresión, del genocidio, y los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana son norma de ius cogens en la medida que representan obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto". En efecto, de los tratados de derechos humanos se derivan obligaciones erga omnes, lo cual los distingue de otro tipo de tratados.

Después de la Segunda Guerra Mundial el derecho internacional ha aceptado la existencia del derecho imperativo internacional o ius cogens, constituido por aquellos principios adoptados por la comunidad internacional en su conjunto y que hacen relación a una especie de orden publico internacional. Estos principios no son derogables por los Estados mediante acuerdos en contrario. El respeto a los derechos humanos deriva de una obligación internacional de ius cogens que tienen los Estados que está consagrada en las Cartas de la ONU, OEA, OUA y muchas otras constituciones de organismos internacionales.

Las obligaciones de proteger los derechos humanos constituyen obligaciones erga omnes, en cuanto cada Estado las asume frente a la comunidad internacional en su conjunto y cuyo cumplimiento puede exigirse a todos los Estados mediante las acciones previstas por el derecho internacional.

Cuarto paradigma.
El Estado es responsable internacionalmente por violación de los derechos humanos.

Se observa la transición de la responsabilidad colectiva hacia otra responsabilidad de carácter individual internacional por la comisión de delitos internacionales como se ha adoptado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional para los crímenes de competencia de este órgano.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el Estado incurre en responsabilidad internacional por violación de los derechos humanos. Ha afirmado que en ciertos casos se produce la responsabilidad individual penal de carácter internacional. Igualmente, ha dicho que el Estado es responsable por la aplicación de una ley contraria a un Tratado de Derechos Humanos del cual el Estado sea Parte.

Al efecto ha dicho: "El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente, determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos caos por tribunales internacionales. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio, que, naturalmente, afectan también a los derechos humanos específicos": (13)

La Corte afirmó también que: "En el caso de los delitos internacionales, no tiene ninguna trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye una justificación desde el punto de vista del derecho internacional" La Corte también ha establecido la responsabilidad del Estado por violación de los derechos humanos por parte de agentes o funcionarios del Estado. Al respecto ha expresado lo siguiente: " En lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención, la competencia de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de los individuos".

Toda violación de derechos humanos por agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de éste…La Corte concluye que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado. "En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que la ejecutaren".(14)

El tratadista Juan Antonio Travieso(15) dice que: "Verdaderamente, la comunidad internacional tiende hacia la denominada hiperestesia de responsabilidad de todos aquellos que hayan cometido violaciones de los derechos humanos, especialmente y por ahora, sin duda, de los delitos iuris Gentium expuestos”.

Es un principio admitido en derecho internacional que el Estado no responde por acto de los particulares. Sin embargo expresa Asdrúbal Aguiar(16) que “cabe observar que la irresponsabilidad no procede cuando los particulares han actuado como funcionarios de hecho del Estado o instigados por el, según lo confirma el fallo de CIJ (1980) Relativo al Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán. Este, al reforzar la citada teoría de la apariencia también logro disolver las ficciones a las que siempre han apelado los Estados para evadir su responsabilidad internacional, aduciendo entre otras cosas que los agentes del ilícito no son sus agentes o dependientes".

Igualmente, el citado autor en relación con los actos de los grupos insurgentes expresa lo siguiente: "En este orden, así como no pueden atribuirse al Estado responsabilidades por las actuaciones en su territorio v. gr. de movimientos guerrilleros o de liberación y por los enfrentamientos que contra estos asuman -compelidos por una fuerza mayor- las autoridades constituidas, el Estado podría ser internacionalmente responsable si media en el negligencia u omisión. No haber prevenido o reprimido, conforme a su ordenamiento interno y en uso de una diligencia razonable la violación por terceros o por un movimiento subversivo de derechos reconocidos por el ordenamiento internacional, o bien no haberle facilitado a las victimas -mediante el uso de recursos sencillos y rápidos- el obtener una reparación oportuna y equitativa, bastan como razones para atribuirle al Estado una conducta ilícita y por ello generadora de responsabilidadinternacional".

Estos principios han sido adoptados en el proyecto de Convención sobre Responsabilidad internacional del Estado por el hecho ilícito internacional.

Quinto Paradigma.
Responsabilidad internacional por violación del derecho internacional humanitario.

La violación de las normas convencionales y consuetudinarias que constituyen el derecho internacional humanitario conlleva la responsabilidad internacional de las partes en el conflicto armado interno o internacional. Por tanto, es responsable el Estado por actos de sus órganos o funcionarios, por acción o por omisión. Igualmente, los grupos insurgentes así no hayan sido reconocidos como beligerantes son responsables individualmente por actos que conlleven la transgresión de las reglas del derecho internacional humanitario.

Fruto de esta tendencia actual fue la constitución de un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia en 1991 y Ruanda en 1994. El establecimiento de este nuevo Tribunal tuvo como base jurídica una resolución del Consejo de Seguridad 808 de 1993. Se estableció la responsabilidad penal individual internacional. El art 6 del Estatuto del Tribunal dice que: "Los actos criminales previstos en el Estatuto son llevados a cabo por personas naturales y estas estarian bajo la jurisdicción del Tribunal Internacional".

Posteriormente, se creó la Corte Penal Internacional que representa la culminación del deseo de que no haya crimen que se quede sin castigo con independencia del lugar donde se cometió.

En el caso Dusko Tadic el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia estableció que tenía competencia para conocer de los crímenes cometidos tanto si se trataba de conflicto internacional como de conflicto interno porque existían normas de carácter consuetudinario o convencional que debían ser aplicadas. Por tanto, la interpretación permitió la imputación de hechos ilícitos de una facción insurgente a una potencia extranjeras lo que permitió internacionalizar el conflicto y determinar la responsabilidad penal individual por los crímenes atribuidos a Tadic. (17)

Los Estados adoptaron ciertas reglas mínimas obligatorias aplicables a los conflictos armados internos en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949. La Corte Internacional de Justicia ha establecido que estas reglas reflejan "consideraciones elementales de humanidad aplicable como derecho internacional consuetudinario a cualquier conflicto armado, si es de carácter interno o internacional".(18)

Por tanto, la violación de las reglas del derecho internacional humanitario compromete la responsabilidad tanto del Estado como de los integrantes de los grupos insurgentes en forma individual y de carácter internacional.

Sexto Paradigma.
La tendencia actual es la aceptación de la jurisdicción penal universal en caso de graves violaciones a los derechos humanos, y por la comisión de ciertos delitos internacionales.

Existe un conflicto entre la soberanía de los Estados y la creación de la justicia penal internacional. Es evidente que el establecimiento de tribunales internacionales como la Corte Penal Internacional priva a los Estados del monopolio de la represión penal.

Respecto a disposiciones de derecho interno que otorgan a sus nacionales protección contra procesos en el extranjero, se ha sostenido que los Estados deben cumplir los tratados internacionales y frente a los mismos no puede invocarse una norma de derecho interno que los contraríe.

Frente a normas de ius cogens o imperativos internacionales los Estados no pueden invocar leyes de amnistía que incluyan delitos de lesa humanidad o delitos internacionales. En un fallo de 10 de diciembre de 1999 el Tribunal Penal Internacional de La Haya declaró que la prohibición de la tortura se había convertido en una norma imperativa de derecho internacional, es decir, una norma de jus cogens y por ende los Estados no podían sancionar leyes de amnistía sobre el mencionado delito. La Cámara de Primera Instancia del Tribunal Internacional dedujo que si un Estado promulga una ley de amnistía sobre delitos de lesa humanidad o crímenes internacionales, los Estados no deben reconocer sus posibles efectos internacionales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 14 de marzo de 2001, caso Barrios Altos, consideró que dos leyes del Perú que amnistiaban delitos de tortura, ejecuciones sumarias y otras violaciones graves de los derechos humanos eran contrarias a ciertas disposiciones fundamentales de la Convención Americana de Derechos Humanos, como las que reconocen el derecho efectivo a un recurso judicial contra toda violación de esos derechos. La Corte decidió que esas leyes estaban "desprovistas de efectos jurídicos", o sea eran nulas y no tenían valor alguno.

Actualmente se presenta un intento de conciliar la soberanía estatal y la justicia internacional a través de la competencia universal de los jueces nacionales.

Esta solución es propuesta por Antonio Cassese(19) en estos términos: "Una solución capaz de conciliar el respeto de la estructura actual de la comunidad internacional, fundada en una pluralidad de Estados soberanos, y las exigencias de una jurisdicción penal eficaz, podría consistir en reforzar la competencia de los jueces nacionales. Habría que ampliar esa competencia penal, extendiéndola a todo crimen internacional cualquiera fuera el territorio en el que se hubiese cometido y cualquiera fuera la nacionalidad de su presunto autor o de la víctima. En resumen, se trataría de expandir la competencia penal universal de los Estados. A mi juicio, los legisladores nacionales podrían promulgar una norma como la que está en vigencia en Alemania e incluso mejorarla. Podrían establecer que cada vez que un crimen internacional está previsto en un tratado internacional ratificado por el Estado o en una norma consuetudinaria de derecho internacional, el Estado en cuyo territorio se encuentra el acusado es competente para iniciar las diligencias penales y ejercer su competencia jurisdiccional, pero con dos condiciones: 1) en primer lugar, que el Estado donde se haya cometido el crimen no ejerza su jurisdicción ni solicite la extradición del sospechoso, y 2)si el Estado territorial pide la extradición que sea manifiestamente incapaz de asegurar un proceso equitativo, rápido y eficaz o, en todo caso, que no pueda garantizarlo".

La tendencia actual fue iniciada por Grocio en el siglo XVII: los crímenes internacionales pueden ser castigados por cualquier Estado, pues afectan a la comunidad internacional en su conjunto.

Se ha propuesto por juristas anglosajones(20) autorizar a las jurisdicciones nacionales a pronunciarse sobre persecuciones penales iniciadas contra cualquier persona acusada de graves crímenes internacionales, sin exigir, previamente, empero, que la persona esté, aunque sólo sea de paso, en el territorio. Sin embargo, Cassese ha puesto de presente que si el acusado nunca ingresa al territorio del juez o no es extraditado, el juez termina por hacerse cargo de decenas de casos en los que la impotencia le impide avanzar. Además, si bien podría continuarse el proceso en rebeldía esto podría objetarse por violación de los derechos fundamentales.

En el caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000 proferida por la Corte Internacional de Justicia algunos jueces expresaron sus dudas sobre la compatibilidad del principio de la jurisdicción penal absoluta con el derecho internacional. En su fallo de 11 de abril de 2002 estableció que los jefes de Estado, los jefes de Gobierno o Ministros de Relaciones Exteriores gozan de inmunidades, incluso la inmunidad de jurisdicción, mientras se encuentren en funciones. Estas inmunidades se refieren tanto a los actos que cumplen a título oficial como a los realizados en privado. Por tanto, según la Corte,al emitir una orden de arresto contra el ministro de relaciones exteriores en ejercicio de la República Democrática del Congo por presuntas violaciones graves del derecho internacional humanitario, cometidas antes de asumir su cargo, Bélgica habría infringido el derecho internacional. La Corte considera que “un tribunal puede juzgar a un ministro de relaciones exteriores de otro Estado “ en razón de actos realizados durante el período en el que ocupó el cargo, sólo con dos condiciones: 1) que el tribunal extranjero sea "competente según el derecho internacional”, y 2) que los actos se hayan realizado a “título privado".(21)

La existencia de la jurisdicción penal internacional se justifica porque no es sino la observancia de los valores comunes de la humanidad representados por las normas de ius cogens que exigen no dejar impunes los crímenes que afectan a todos los seres humanos.

Séptimo Paradigma.
Compatibilidad entre la lucha contra el terrorismo y respeto de los derechos humanos.

Actualmente, la mayor amenaza a la paz y seguridad internacional es el terrorismo internacional.

El primer esfuerzo para combatir el terrorismo fue la adopción de la Convención para la Prevención y el Castigo del Terrorismo. Definió actos de terrorismo como aquellos actos criminales dirigidos contra un Estado con la intención o el cálculo de crear un estado de terror en las personas, un grupo de personas o el público en general.

En Naciones Unidas se han adoptado 13 Convenciones y 3 protocolos. Estas Convenciones tienden a prevenir y castigar el sabotaje aéreo, el ataque a personas internacionalmente protegidas, la toma de rehenes, materiales nucleares, la protección de la navegación marítima, el ataque con explosivos y la financiación del terrorismo.

En el ámbito interamericano hay que mencionar la Convención Interamericana contra el Terrorismo.

Tanto las fuerzas regulares de un Estado como los grupos insurgentes están obligados a respetar las normas del derecho internacional humanitario, sea convencional, o consuetudinario. Por tanto, se prohíbe la realización de actos de terrorismo en caso de conflicto armado. El derecho internacional humanitario nunca autoriza el uso irrestricto de cualquier forma de violencia contra la parte adversaria en el conflicto.

Todas las leyes antiterroristas deben respetar las normas sobre derechos humanos y el derecho internacional humanitario y en caso se no hacerlo incurren los Estados en responsabilidad internacional.(22)

El terrorismo es delito común susceptible de extradición y no es posible amnistiar ni dar asilo a los terroristas.

Expresa Agustín Zbar(23) que los propósitos que pretende el proyecto de Convención de la UN son: "la importancia de penalizar los crímenes terroristas, la condena de éstos por ley y la exigencia del enjuiciamiento o la extradición de los perpetradores; la necesidad de eliminar la legislación que establece excepciones a esa penalización por motivos políticos, filosóficos, ideológicos, raciales, étnicos, religiosos o de índole similar; un enérgico llamamiento a los Estados Miembros para que adopten medidas de prevención de los actos terroristas y hagan hincapié en la necesidad que los Estados Miembros cooperen, intercambien información y se presten mutuamente la mayor asistencia posible en lo relativo a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de los actos terroristas".

En el proyecto de Convención se esboza una definición de actos terroristas en la siguiente forma: Comete delito en el sentido de la presente Convención quien ilícita e intencionalmente y por cualquier medio cause:

"La muerte o lesiones corporales graves a otra persona o personas; o

Daños graves a bienes públicos o privados, incluidos lugares de uso público, instalaciones públicas o gubernamentales, redes de transporte público, instalaciones de infraestructura o el medio ambiente; o

Daños a los bienes, lugares, instalaciones o redes mencionados a que se hace referencia en el apartado precedente, cuando produzcan o puedan producir un gran perjuicio económico, si el propósito de tal acto es, popr su naturaleza o contexto, intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a hacer o dejar de hacer algo".(24)

10. Conclusiones.

Del anterior análisis se pueden deducir las siguientes conclusiones:

1. La obligación de proteger los derechos humanos es obligación internacional de los Estados, tanto de carácter convencional como consuetudinario frente a la cual no se puede alegar la jurisdicción interna ni la soberanía de los Estados.

2. La obligación de proteger los derechos humanos constituye una obligación que atañe a la comunidad internacional por ser “erga omnes “.

3. Un Estado incurre en responsabilidad internacional por violación grave de los derechos humanos por acción o por omisión, con las consecuencias de reparación que trae el derecho internacional.

4. Las normas sobre derechos humanos, tanto nacionales como internacionales, deben observarse tanto en tiempo de paz, como en situaciones de conflicto armado interno o internacional.

5. La tendencia actual es abrir la jurisdicción de los jueces de todos los Estados del mundo frente a crímenes internacionales consagrados como tales en el derecho internacional convencional, o en el consuetudinario, por cuanto ofenden valores fundamentales de la humanidad.

6. La jurisdicción penal internacional tiene competencia para conocer los delitos y crímenes de guerra, delitos internacionales, y delitos de lesa humanidad, ya sea porque la competencia deriva de un tratado, o porque se trata de una norma de derecho internacional consuetudinario.

7. Los derechos constitucionales o legales se deben interpretar conforme a lo previsto en los Tratados de Derechos Humanos, así como en la doctrina de los órganos de protección de los Derechos Humanos, o de los tribunales internacionales de Derechos Humanos.

8. El Estado es responsable por grave violación de los derechos humanos por acción o por omisión. Pero ,en situaciones de conflicto armado responden internacionalmente por las violaciones del derecho internacional humanitario tanto los rebeldes o insurgentes como las fuerzas del Estado. En este sentido los insurgentes podrán ser juzgados penalmente por tribunales internacionales, o por jueces nacionales cuya legislación acepte la jurisdicción internacional en caso de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, o delitos internacionales tipificados como tales en tratados internacionales. El propósito fundamental es que no queden en la impunidad delitos internacionales y que cualquier juez de cualquier Estado del mundo pueda tener competencia para asumir el juzgamiento de tales crímenes.

9. La gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia internacional no aceptan que puedan ser indultados o amnistiados delitos de lesa humanidad porque ofenden la conciencia de la humanidad y la dignidad de los seres humanos, y porque se impide el acceso a la administración de justicia.

10. La tendencia es hacia el establecimiento de la indivisibilidad de los derechos humanos y por ende admitir la protección judicial aún en caso de derechos prestacionales como el derecho a la salud, al trabajo, a la educación, a la seguridad social, etc.

11. Dentro de los temas de la agenda internacional están el desarrollo, la seguridad, la multiculturalidad, la protección del medio ambiente, los movimientos sociales, el terrorismo y los derechos humanos.

12. El máximo desafío de la hora actual es conciliar la eficacia de la normativa nacional e internacional antiterrorista con la adecuada protección de los derechos humanos. Se deben cumplir los tratados que tipifican determinados actos de terrorismo , se deben tipificar las conductas consideradas terroristas a nivel nacional, y las legislaciones antiterroristas deben respetar los Convenios de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

13. La Comunidad Internacional exige el respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario como única forma de realizar la paz, la justicia social, la convivencia armónica y el reconocimiento de la dignidad del ser humano.

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(1) Expresidente de la Corte Constitucional y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Profesor Emérito y Honorario de la Universidad del Rosario.

(2) Carlos Villán Durán, Curso de Derecho internacional de los derechos humanos, Edit Trotta, 002, pág 34.

(3) Antonio Blanc Altemir, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1990,pag 102.

(4) González Campos,J.D; Sánchez Rodríguez L.I; Andrés Sáenz de Santamaría,M.P, Curso de Derecho Internacional Público, vol 1, 3 ed. Oviedo, 1983,pág 258.

(5) Antonio Truyol y Serra Los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1977, pág 12.

(6) Truyol y Serra, ob cit., pag 16.

(7) Juan Antonio Travieso, Garantias fundamentales de los derechos humanos, Editorial Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1999.

(8) Colombia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, CIPE, volúmenes, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1994.

(9) Carrillo Salcedo, Juan. Antonio, Soberania del Estado y Derecho internacional, Madrid, Tecnos, 1976.

(10) Héctor Gros Espiell, Los Derechos Económico, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano, libro Libre, San José, Costa Rica, 1986, pág 17.

(11) Marco Gerardo Monroy Cabra, “Los derechos Sociales deben ser Derechos Fundamentales “,en el Liber Amicorum en homenaje al doctor Jaime Vidal Perdomo, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, pag 99 y sigs, Bogotá, 2009.

(12) CIJ,5/2/70, CIJ Reports “,p.-4 y siguientes.

(13) OC 14, ps 52 y 53.

(14) O C 14 pág 57.

(15) Juan Antonio Travieso, Garantías fundamentales de los derechos humanos, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999,pag 40.

(16) Asdrúbal Aguiar, Derechos Humanos y responsabilidad internacional del Estado, Monte Avila Editores Latinoaericana, Universidad Catolica Andres Bello, primera edicion, 1997, pag 131

(17) Rafael A. Prieto Sanjuan, Tadic, Internacionalizacion de conflictos internos y responsabilidad individual. Universidad Javeriana= Biblioteca Juridica Dike, Bogota, 2005.

(18) Caso Nicaragua, párr 218.

(19) Antonio Cassesse,Mireille Delmas-arty, Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Grupo Editorial Norma,004 pág 26.

(20) The Princenton Principles on Universal Jurisdiction, Princeton, Nueva Jersey, Princenton University Press, 2001.

(21) Antonio Cassese, ob. Cit. Págs 38-39.

(22) Este aspecto se puede consultar enla obra Terrorismo Internacional y Derechos Humanos, Fundación Abravanel, Prólogode Agustín Zbar Buenos Aires, 2008. Igualmente, Marco Gerardo Monroy Cabra, Seguridad, Terrorismo y Derechos Humanos, en Premoniciones y Realidades sobre la Paz, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, 2003, pág 109.

(23) Bar, ob cit, pág 29.

(24) Resolución Asamblea General 51/210 de 17 diciembre de 1996. Informe del Grupo de Trabajo A/C.6/56/L.9 titulado “ Medidas para eliminar el Terrorismo Internacional “ de 19 de octubre de 2001.